LES ORGANES OU INSTITUTIONS INTERVENANT DANS LES MARCHES PUBLICS

Un marché public met en présence l’Administration, qui apparaît sous les traits d’un acheteur public et un cocontractant chargé de réaliser les travaux, les prestations ou de livrer les fournitures. A côté de ces deux acteurs majeurs, certains intervenants, institutions ou organes jouent un rôle tout aussi essentiel dans le système des marchés publics.

I- Institutions ou organes impliqués dans la passation et l’exécution des marchés publics

1- Ministre chargé des marchés publics (Article 11)

Conformément aux orientations définies par le gouvernement, le Ministre chargé des marchés publics conçoit et met en œuvre la politique gouvernementale en matière de marchés publics. A ce titre, il prend toutes les dispositions d’ordre réglementaire tendant à améliorer l’efficacité et la crédibilité du système des marchés publics.

2- Personne responsable des marchés publics (Article 12)

L’article 12 de l’ordonnance n°2019-679 du 24 juillet 2019 portant Code des marchés publics dispose « Au sein des ministères, il est désigné une personne responsable des marchés chargée de la coordination des activités des directions et services impliqués dans la chaîne de passation et d’exécution des marchés publics. La personne responsable des marchés est désignée parmi les directeurs de cabinet du ministre. »

3- Structure administrative chargée du contrôle des marchés publics

La structure administrative chargée du contrôle des marchés publics est une entité administrative, placée auprès du Ministre chargé des marchés publics. Elle est chargée du contrôle a priori et a posteriori de la régularité des procédures de passation de marchés publics au-dessus des seuils de contrôle fixés par décret pris en Conseil des Ministres et a posteriori en dessous desdits seuils, sans préjudice de l’exercice des pouvoirs généraux de contrôle des autres organes de l’Etat, ainsi que des compétences qui lui sont attribuées par le Code des marchés publics. Elle est chargée également du suivi et de l’évaluation de l’exécution des marchés passés par tous les assujettis au Code des marchés publics. Elle émet des avis conformes, accorde les autorisations et dérogations nécessaires à la demande des autorités contractantes lorsqu’elles sont prévues par la réglementation en vigueur. Elle assure en collaboration avec l’organe de régulation, le maintien du système d’information des marchés publics. Elle contribue en collaboration avec l’organe de régulation, à la formation, à l’information et au conseil de l’ensemble des acteurs des marchés publics sur la réglementation et les procédures applicables. Elle est aussi chargée du conseil, de l’assistance des autorités contractantes dans l’exécution de leurs missions et de la constitution d’une banque de données notamment sur les prix et les fournisseurs.

4- Comité de Règlement Administratif

Le Comité de Règlement Administratif (CRA) est un Comité spécialisé de l’ANRMP qui connaît des litiges ou différends internes à l’Administration, nés à l’occasion de la passation, ou du contrôle de la commande publique. Ce comité est également chargé de proposer, sous forme d’avis, des sanctions à l’encontre des acteurs publics de la commande publique, reconnus coupables de violations de la réglementation des marchés publics et des Partenariats Publics-Privé. Les décisions rendues par le Comité de Règlement Administratif en matière de litiges ou différends sont exécutoires et contraignantes. Les décisions et avis du Comité de Règlement Administratif sont réputés être ceux du Conseil qui en reçoit l’information.

5- Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics

L’organe de régulation des marchés publics est l’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics créée par Ordonnance n°2018-594 du 27 juin 2018 susvisée. L’Autorité Nationale de Régulation des Marchés Publics (ANRMP) est une Autorité Administrative Indépendante chargée de : - définir les politiques et les stratégies de formation et d’information des acteurs de la commande publique ; - veiller à l’application des principes des bonne gouvernance, notamment par la mise en œuvre des moyens préventifs permettant de lutter contre la fraude et la corruption dans les marchés publics et les contrats de Partenariats Public-Privé ; - réaliser des audits indépendants de la passation et de l’exécution des marchés publics et des contrats de Partenariats Public-Privé et d’assurer le suivi de la mise en œuvre des recommandations avec les administrations concernées ; - prononcer des sanctions à l’encontre des acteurs privés de la commande publique, reconnus coupables de violations de la règlement de la commande publique ; - proposer aux autorités compétentes des sanctions à l’encontre des acteurs publics de la commande publique, reconnus coupables de violations de la règlementation de la commande publique ; - créer et d’animer un cadre d’échanges et d’écoute de l’ensemble des acteurs du système du système de la commande publique.

II- Personnes et organes chargés de la passation des marchés publics

A- Personnes chargées de la passation des marchés

1- Autorité contractante

L’Autorité contractante désigne la personne morale de droit public ou de droit privé signataire du marché ou, le cas échéant, l'une des personnes de droit privé mentionnées à l'article 2 du Code des marchés publics. L’initiative et la conduite de la passation d’un marché public incombent à l’autorité contractante. A ce titre, elle doit notamment réaliser en conformité avec les dispositions du Code des marchés publics, les opérations suivantes : - la définition des besoins et la planification des opérations ; - la publication du programme prévisionnel annuel de passation des marchés ; - la préparation des dossiers d’appel d’offres ; - la gestion du processus d’attribution des marchés ; - la préparation du dossier de marché aux fins de son approbation ; - la notification du marché approuvé ; - le suivi de l’exécution et la réception des prestations ; - la rédaction d’un rapport d’achèvement de l’exécution du marché.

2- Maître d’ouvrage

Le maître d’ouvrage désigne la personne morale de droit public ou de droit privé qui est l’initiatrice de la commande publique et pour le compte de laquelle sont exécutés les travaux, fournitures ou services. L’autorité contractante peut revêtir la qualité de maître d’ouvrage.

3- Maître d’ouvrage délégué

a- Définition

Le maître d’ouvrage délégué désigne la personne morale de droit public ou de droit privé qui n’est pas le destinataire et le propriétaire final de l’ouvrage ou de l’équipement technique mais qui, sous l’autorité et le contrôle de ce dernier, assure les différents rôles du maître d’ouvrage. En effet, le maître d’ouvrage ou l’autorité contractante peut déléguer à un tiers tout ou partie de ses attributions relatives à la passation et à l’exécution de marchés concernant la réalisation : - d’ouvrages, de bâtiments ou d’infrastructures, y compris la fourniture de matériels et équipements nécessaires à leur exploitation ; - de programmes d’intérêt public ou projets inclus dans de tels programmes, comprenant un ensemble de travaux, fournitures et services. Les règles de passation des marchés utilisées par le mandataire du maître d’ouvrage ou de l’autorité contractante dénommé maître d’ouvrage délégué sont celles qui s’appliquent au mandat, sous réserve des adaptations nécessaires pour tenir compte de l’intervention du maître d’ouvrage délégué.

b- Attributions du maître d’ouvrage délégué

Le maître d’ouvrage ou l’autorité contractante peut confier au maître d’ouvrage délégué, dans les conditions définies par la convention mentionnée au point 15.3 du Code des marchés publics, l’exercice en son nom et pour son compte, de tout ou partie des attributions suivantes : - la définition des conditions administratives et techniques selon lesquelles l’ouvrage ou le projet concerné sera exécuté ; - l’organisation et la conduite de la procédure de passation des marchés nécessaires à l’exécution de l’ouvrage ou du projet jusqu'à l’attribution ; - la gestion des marchés passés au nom et pour le compte du maître d’ouvrage ou de l’autorité contractante ; - l’autorisation des paiements aux titulaires des marchés ; - la réception de l’ouvrage ou du projet ; - l’accomplissement de tous les actes afférents aux attributions mentionnés ci-dessus. Le maître d’ouvrage délégué n’est tenu envers le maître d’ouvrage ou l’autorité contractante que de la bonne exécution des attributions dont il a personnellement été chargé par celle-ci. Le maître d’ouvrage délégué représente le maître d’ouvrage ou l’autorité contractante à l’égard des tiers dans l’exercice des attributions qui lui ont été confiées jusqu’à ce que celui-ci ait constaté l’achèvement de sa mission dans les conditions définies par la convention mentionnée au point 15.3 du Code des marchés publics. A ce titre, il peut agir en justice.

c- Convention de maîtrise d’ouvrage délégué

Les rapports entre le maître d’ouvrage ou l’autorité contractante et le maître d’ouvrage délégué sont définis par une convention passée conformément à la procédure applicable aux marchés de prestations intellectuelles, qui prévoit entre autres : - les attributions confiées au maître d’ouvrage délégué ; - les modalités du contrôle technique, financier et comptable exercé par le maître d’ouvrage ou l’autorité contractante aux différentes phases de l’opération y compris les phases de réalisation du marché qui sont soumises à l’approbation préalable de celui-ci.

4- Maître d’œuvre

a- Définition

Le maître d’œuvre est la personne morale de droit public ou de droit privé constituée en bureau d’étude chargée par le maître de l’ouvrage d’apporter des réponses notamment architecturales, techniques et économiques à la réalisation d’un ouvrage ou à la fourniture d’équipements ou de services complexes. A ce titre, le maître d’œuvre assiste le maître d’ouvrage ou l’unité de gestion administrative dans la passation des marchés, assure la direction, le suivi et le contrôle de l’exécution des travaux ou la fourniture d’équipements ou de services complexes. Le maître d’œuvre et le maître d’ouvrage ou l’unité de gestion administrative sont liés par un contrat de maîtrise d’œuvre.

b- Contrat de maîtrise d’œuvre

Le contrat de maîtrise d’œuvre est le contrat par lequel le maître de l’ouvrage ou l’autorité contractante confie au maître d’œuvre, choisi pour sa compétence, une mission de conception et d’assistance pour la réalisation des ouvrages de bâtiments ou d’infrastructures, d’équipements, ou la livraison de fournitures ou services complexes. Le contrat de maîtrise d’œuvre qui est un marché de prestations de services porte sur tout ou partie des éléments suivants : - les études d’esquisse ; - les études de projets ; - l’assistance au maître de l’ouvrage ou l’unité de gestion administrative pour la passation du contrat de travaux ou la fourniture d’équipements ou de services complexes ; - la direction, le suivi et le contrôle de l’exécution des travaux ou la fourniture d’équipements ou de services complexes ; - l’ordonnancement, le pilotage et la coordination des chantiers ; - l’assistance au maître d’ouvrage ou l’unité de gestion administrative lors des opérations de réception et pendant la période de garantie de parfait achèvement des travaux. La mission de maîtrise d’œuvre donne lieu à une rémunération fixée contractuellement. Le montant de cette rémunération tient compte de l’étendue de la mission, du niveau de complexité et du coût prévisionnel des travaux. Le marché de maîtrise d’œuvre est passé selon la procédure applicable aux marchés de prestations intellectuelles.

B- Organes chargés de la passation des marchés publics

1- Cellule de passation des marchés publics

Au niveau de chaque ministère ou entité assujetti au Code des marchés publics, est mise en place une Cellule de passation des marchés qui est chargée des missions de préparation, de planification, de gestion du processus de passation et du suivi évaluation des marchés publics. Au sein des ministères, la cellule de passation des marchés est placée sous l’autorité de la personne responsable des marchés. La composition et le fonctionnement de la cellule de passation des marchés sont fixés par décret pris en Conseil des Ministres.

2- Commission d’ouverture des plis et de jugement des offres

Une commission d’ouverture des plis et de jugement des offres, placée auprès de l’autorité contractante, est chargée de l’ouverture des plis, de l’évaluation des offres et de la désignation des attributaires. La composition de la commission d’ouverture des plis et de jugement des offres est variable en fonction de la nature de l’autorité contractante et de l’objet de l’appel d’offres.

III- Le cocontractant

Qu’il soit entrepreneur, prestataire de services ou fournisseur, lorsqu’il est partie à un marché public, le cocontractant de l’acheteur public est associé à une mission de service public, c’est-à-dire d’intérêt général.

A- Candidats, soumissionnaires, attributaires et titulaires

1- Candidat

La personne physique ou morale qui manifeste un intérêt à participer ou qui est retenue par une autorité contractante pour participer à une procédure de passation de marchés.

2- Soumissionnaire

La personne physique ou morale qui participe à un appel d’offres en déposant une offre.

3- Attributaire

Le soumissionnaire dont l’offre évaluée économiquement la plus avantageuse a été retenue, avant l’approbation du marché.

4- Titulaire

La personne physique ou morale, attributaire, dont le marché conclu avec l’autorité contractante a été approuvé par l’autorité compétente ou l’organe compétent.

B- Conditions d’accès aux marchés publics

L’article 8 du Code des marchés publics affirme les principes de liberté d’accès aux marchés publics et d’égalité de traitement des candidats, qui découlent de deux principes généraux : la liberté du commerce et de l’industrie et l’égalité des citoyens devant les charges publiques. Pour autant, le libre accès des entreprises aux marchés publics n’est pas un principe absolu, le Code posant des conditions que doivent satisfaire les entreprises pour pouvoir avoir accès à la commande publique.

Ces conditions font l’objet d’un contrôle de la part de l’acheteur public. Aux termes de l’article 37 du Code des marchés publics, tout candidat qui possède les capacités administratives, techniques et financières, et répond aux critères environnementaux et normes éthiques nécessaires à l’exécution d’un marché public, ainsi que l’expérience de l’exécution de contrats analogues, doit pouvoir participer aux procédures de passation de marchés. Par ailleurs, l’article 40.1 du Code précise qu’il peut être requis des candidats tous documents permettant d’apprécier la capacité technique des candidats, leur solvabilité, ainsi que les pouvoirs des personnes habilitées à engager le candidat et à passer des marchés avec l’autorité contractante.

1- L’opérateur économique doit avoir la capacité de soumissionner

L’opérateur économique doit avoir notamment les capacités administratives de soumissionner aux appels d’offres. Ainsi il doit avoir une existence juridique, le numéro de compte contribuable et l’inscription au Registre de commerce et de crédit mobilier faisant foi. Par ailleurs, l’opérateur économique doit justifier de la régularité de sa situation fiscale et sociale. A ce titre, des attestations fiscales et sociales en cours de validité doivent être produites. Pour être titulaire d'un marché public, l'attributaire doit présenter des attestations en cours de validité confirmant ses situations fiscale et sociale régulières à la date de notification de l'attribution. Les pièces fiscale et sociale ne sont exigibles que pour les formalités d'approbation du marché. La non-production des pièces fiscale et sociale, dans un délai de quinze (15) jours à compter de la date de notification de l'attribution, entraîne le retrait du marché en vue d'une réattribution. En outre, l’entreprise doit avoir la capacité juridique de droit commun, c’est-à-dire l’aptitude à faire des actes de commerce. Ainsi, aux termes de l’article 41 du Code, sont exclues de la passation des marchés publics les personnes physiques ou morales en état de faillite, de cessation d’activités ou de liquidation judiciaire, les personnes reconnues coupables d’infraction à la réglementation des marchés publics ou sous sanction de résiliation pour faute.

2- L’opérateur économique doit établir sa capacité à exécuter le marché

L’entreprise doit rapporter la preuve qu’elle a la capacité professionnelle, technique et financière d’exécuter le marché. Ainsi il peut être exigé à l’appui de sa candidature des renseignements permettant d’évaluer l’expérience, les capacités professionnelles, techniques ou financières du candidat. Exemple : la description des moyens matériels et humains, les références techniques sous la forme d’attestations de bonne exécution, …

C- Cotraitance ou groupement d’entreprises

La cotraitance désigne la situation dans laquelle l’Administration est liée par le marché à plusieurs prestataires, dits « cotitulaires » ou « cotraitants ». La cotraitance recouvre principalement les hypothèses de groupements d’entreprises. Se retrouvant surtout dans les marchés de travaux, la cotraitance facilite la coordination des travaux lorsque l’opération nécessite le concours de plusieurs intervenants. La cotraitance vise essentiellement à faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics. La cotraitance, définie par l’article 42 du Code des marchés publics, peut être solidaire ou conjointe. Le groupement est solidaire lorsque chaque entreprise, membre du groupement est engagée pour la totalité du marché, que celui-ci soit ou non divisé en lots ou non divisé en lots ou en tranches. Pour un tel groupement, la soumission indique le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser. Le groupement est conjoint lorsque le marché étant divisé en plusieurs lots ou tranches, chaque entreprise, membre du groupement s’engage à exécuter le ou les lots, la ou les tranches qui sont susceptibles de lui être attribués. Un tel groupement a l’implication suivante, la soumission indique le montant et la répartition détaillée des prestations que chacun des membres du groupement s’engage à exécuter. Dans les deux cas, les membres du groupement doivent désigner un mandataire ou un coordonnateur qui est l’interlocuteur de l’administration. Si c’est un mandataire, il peut signer le marché pour tous et accomplir les actes juridiques inhérents au marché pour le compte de tous. S’il s’agit d’un coordonnateur, sa mission se limite à veiller à la bonne exécution d’ensemble des travaux, prestations, ou services. Sa responsabilité peut être engagée vis-à-vis de l’administration s’il n’accomplit pas bien cette mission. En matière de prestations intellectuelles, des consultants individuels peuvent constituer un groupement ou une association de consultants. Ils peuvent également conclure un accord avec un cabinet d’études visant à présenter une offre commune en consortium. Ces groupements sont considérés comme conjoints lorsque les prestations requises sont divisibles.

D- Sous-traitance

La sous-traitance consiste à confier l’exécution de certains éléments du marché à un tiers. Ce droit est prévu par l’article 43 du Code des marchés publics qui dispose que le titulaire d’un marché peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché, à condition d'avoir obtenu préalablement de l'autorité contractante ou du maître d'ouvrage délégué, ou du maître d’œuvre s'il existe, l'acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément des conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance. La sous-traitance a les implications suivantes : - le titulaire ne peut pas sous-traiter la totalité du marché. Il doit exécuter personnellement une partie du marché et nécessairement les éléments principaux. L’ensemble des parts à sous-traiter ne peut en aucun cas dépasser quarante pour cent (40%) du montant des travaux, fournitures ou services, objet du marché y compris ses avenants éventuels ; - l'agrément du sous-traitant ne diminue en rien les obligations du titulaire qui demeure seul responsable de la totalité de l'exécution du marché vis-à-vis de l'autorité contractante ; - le maître d’ouvrage ne peut pas interdire la sous-traitance. Il ne peut s’y opposer, dans son principe, que si elle porte sur la totalité du marché ou sur des éléments principaux. Par exemple, le titulaire d’un marché de travaux public ne peut pas sous-traiter le gros œuvre de l’ouvrage principal ; - la personne à qui le titulaire veut confier l’exécution d’une partie d’un marché public doit être préalablement acceptée par l’administration contractante ou son représentant. Et le sous-traitant doit lui-même remplir toutes les conditions requises pour être soumissionnaire et titulaire d’un marché public ; - l’administration doit également donner son accord sur les conditions de paiement du sous-traitant. L’agrément porte sur le prix convenu avec le sous-traitant (pour éviter la spéculation sur les marchés public) et les modalités de paiement du prix tel que les délais de paiements, les intérêts de retard, les recours contre l’administration en cas de défaillance du titulaire du marché ; - l’acceptation est tacite si l’administration ne répond pas à la demande d’acceptation du sous-traitant et d’agrément des conditions de paiement dans un délai de dix jours. Le marché peut prévoir un délai plus long ou même supprimer l’agrément tacite. Dans tous les cas, l’administration qui n’a pas les éléments pour se prononcer sur l’une ou l’autre de ces questions doit, pour conserver le droit de refuser l’agrément ou l’acceptation, réserver expressément sa réponse, par écrit ou, mieux, refuser l’agrément, sous réserve d’informations complémentaires.

IV- Autorités chargées de la signature et organes de l’approbation des marchés publics

A- Autorité signataire

Le pouvoir de signer un marché public appartient à l’autorité qui a la qualité requise pour représenter la personne morale pour le compte de laquelle le marché est conclu. La signature et l’approbation des marchés publics ne peuvent en aucun cas être le fait de la même autorité quelle que soit la personne morale publique ou privée en cause.

B- Autorité approbatrice

Le Ministre chargé des marchés publics est compétent pour approuver tous les marchés de l’Etat ou des établissements publics d’un montant supérieur ou égal au seuil de validation de la structure administrative chargée du contrôle des marchés publics. Le Ministre de tutelle de l’unité de gestion administrative est compétent pour approuver les marchés des services centraux ou des établissements publics d’un montant inférieur au seuil précité. Le Préfet du département est compétent pour approuver les marchés des services extérieurs des administrations centrales, ainsi que ceux des Etablissements Publics Nationaux et des Projets situés en région. Le Conseil d’administration est compétent pour approuver les marchés des sociétés d’Etat et des personnes morales mentionnées à l’article 2 du Code des marchés publics. L’approbation des marchés passés par les Institutions, structures ou organes de l’Etat créés par la Constitution, la loi ou le règlement, notamment la Présidence de la République, l’Assemblée Nationale, le Conseil Economique, Social, Environnemental et Culturel ainsi que toute autre institution, structure ou organe similaire mentionnés à l’article 2 du Code des marchés publics, relève des autorités légalement compétentes pour représenter lesdits Institutions, structures ou organes. Les autorités approbatrices définies au présent article, peuvent déléguer leur pouvoir en matière d’approbation des marchés dans des conditions qu’elles fixent par arrêté ou par décision. Le Conseil d’administration des sociétés d’Etat ou des personnes morales mentionnées à l’article 2 du Code des marchés publics peut déléguer son pouvoir d’approbation au Directeur général dans les limites d’un seuil de dépenses qu’il fixe par délibération. Les marchés qui n’ont pas été approuvés conformément aux dispositions du Code des marchés publics sont nuls.