LA GESTION DU SERVICE PUBLIC

On ne peut développer la question de la gestion du service public sans définir le cadre particulier dans lequel il tire sa source (Le service public) et brièvement aborder le cadre général à la base de sa conception (le droit administratif).

Le service public est lié à un des aspects définitionnels du droit administratif. En réalité, le droit administratif est une branche du droit public ayant pour objet d’étude les relations au sein de l’administration ou les rapports entre l’administration et les administrés. Sa finalité qui permet de caractériser sa définition au sens matériel est sans l’ombre d’un doute la satisfaction de l'intérêt général. S’il n’y a pas d’intérêt général, il n’y a pas de droit administratif car l’administration est sensée agir dans un seul et unique but qualifié de sujétion administrative, c’est l’intérêt général. Or le service public est une activité d’intérêt général, c’est une activité assurée et assumée en principe par une personne publique, directement ou indirectement en vue de la satisfaction d’un intérêt public. Dans un sens organique, il s’agit d’une structure, d’un organe ou d’un service dont la caractéristique tient essentiellement à la personne qui est sensée gérer ce service et l’intérêt dans lequel elle le fait.

Le service public est géré dans des cadres juridiques différents. Il existe donc plusieurs modes de gestion du service public dans le respect d’un certain nombre de principe de gestion qu’il conviendrait de développer.

I- Les modes de gestion du service public

Il existe une gestion double du service public, à savoir : la gestion par une personne publique d’une part et la gestion par une personne privée d'autre part.

A- La gestion par une personne publique

Le service public est géré par des personnes publiques à travers : la régie et l'Etablissement public.

1- La régie

La régie est un mode de gestion du service public, dans lequel l’administration assure, non seulement la direction de principe, mais aussi le fonctionnement du service avec ses propres biens et agents. Dans la régie la gestion du service public est assurée par une personne publique. C'est le mode traditionnel de gestion des services publics et notamment de certains services comme ceux correspondant aux activités régaliennes. Ces services publics ne sont pas dotés de la personnalité juridique. Il existe des formes particulières de régies : la régie directe, la régie autonome et la régie personnalisée.

a- La régie directe

Dans la régie directe, la gestion du service public est assurée par la collectivité elle-même avec ses propres moyens. Le service n’a aucune autonomie financière, il n'a pas d'organe de gestion, ni de personnalité juridique propre. En cas de litige avec un tiers, c'est la responsabilité de la collectivité qui est engagée.

b- La régie autonome

Elle est créée par une collectivité territoriale et dotée d’une autonomie financière. Ses produits, ainsi que ses charges, font l'objet d'un budget spécial annexé au budget de la collectivité locale voté par son organe délibérant. L'agent comptable est celui de la collectivité.

c- La régie personnalisée

Les organes du service sont dotés de la personnalité juridique. Ils sont administrés par un conseil d'administration et un directeur. Le comptable est soit un comptable direct du trésor, soit un agent-comptable.

2- L'Etablissement public

L’Etablissement Public est une institution publique, rattachée à une collectivité publique territoriale, créée par une personne publique dans un but d’intérêt général, dotée de prérogatives de puissance publique et soumise au principe de la spécialité. Au sens des dispositions de l’article 1er de la loi n°98-388 du 2 juillet 1998 sur les établissements publics nationaux, elles sont « une personne morale de droit public créée par l’Etat, disposant de l’autonomie financière, dont l’objet exclusif et spécialisé est de remplir une mission de service public, en suivant des règles adaptées à sa mission et comportant des contraintes et des prérogatives de droit public ». C'est une personne morale de droit public spéciale, créée pour gérer un service. L’article 3 de la même loi précise que « pour l’accomplissement de missions spécialisées de service public ou d’intérêt général, relevant de la compétence exclusive de l’Etat, il peut être créé des services dotés de la personnalité morale de droit public et de l’autonomie financière. Ces services sont des établissements publics (…) qui ne peuvent accomplir aucun acte étranger à leur objet, obligatoirement limité à la réalisation de la mission de service public qui leur est confiée par le décret en portant création ».

Parmi les établissements publics, on distingue entre les Etablissements Publics Administratifs (EPA) et les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux (EPIC). Au sens des dispositions de l’article 52 de la loi de 1998 sur les Etablissements Publics, il existe deux catégories d’Etablissements Publics nationaux en droit ivoirien, à savoir les Etablissements Publics Administratifs et les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux. L’article 53 précise que l’Etablissement Public Administratif est un service public doté de la personnalité morale de droit public et de l’autonomie financière, dont les ressources sont essentiellement d’origine publique et les prestations, en principe, gratuites. Quant à l’Etablissement Public Industriel et Commercial, c’est un établissement doté de la personnalité morale de droit public et de l’autonomie financière, qui remplit une mission de service public spécialisée à caractère industriel ou commercial, et dont les ressources résultent principalement des redevances perçues sur les usagers. Les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux n’ont pas la qualité de commerçant (Article 58) et gèrent leurs activités selon les règles applicables à une entreprise commerciale de droit privé.

Cette distinction entre les Etablissements Publics est liée à l'apparition des services publics industriels et commerciaux en 1921, avec l'arrêt du Tribunal des Conflits dit "Bac d'Eloka" (TC, 22 janv. 1921, Société commerciale de l'Ouest Africain, rec., p. 91). Le Conseil d’Etat a précisé en 1956, dans son arrêt « Union syndicale des industries aéronautiques » (CE, 16 novembre 1956, Rec. p.434) comment distinguer un EPIC d'un EPA. Pour qu'un EP soit un EPIC, trois critères doivent être réunis : l'objet du service (qui doit être la production et la commercialisation de biens ou de services), les ressources (qui doivent être essentiellement les redevances payées par les usagers) et les modalités de fonctionnement (qui doivent être similaires à celles d'une entreprise privée). Ces trois critères sont cumulatifs, si l'un fait défaut, l'Etablissement Public sera qualifié par le juge d'Etablissement Public Administratif. Ces critères ont été précisés par le législateur ivoirien, et des dispositions particulières régissent le mode de financement des différents Etablissements Publics :

*Au sens des dispositions de l’article 56, les ressources des Etablissements Publics Administratifs sont constitués par :

-Les dotations et les subventions du budget de l’Etat ;

-Les subventions d’organismes publics ou privés, nationaux ou internationaux ;

-Les dons et legs dans les conditions fixées par la règlementation en vigueur ;

-Le produit des cessions de leurs travaux et prestations et les revenus éventuels de leurs biens, fonds et valeurs ;

-Les produits de leurs biens meubles et immeubles aliénés dans les conditions fixées par les textes en vigueur ;

-Éventuellement, les redevances versées par les usagers.

*Au sens des dispositions de l’article 57, les ressources des Etablissements Publics Industriels et Commerciaux sont constitués à raison de soixante pour cent (60%), par :

-Les redevances versées par les usagers ;

-Le produits des cessions de leurs travaux et prestations ;

-Les produits de leurs biens meubles et immeubles, aliénés dans les conditions fixées par les textes en vigueur.

Leurs ressources peuvent être subsidiairement constituées par :

-Les dons et legs conformément aux dispositions de la règlementation en vigueur ;

-Les dotations et subvention du budget de l’Etat ;

-Les subventions d’organismes publics ou privés, nationaux ou internationaux ;

-Les produits de leurs emprunts, dans les conditions fixées par décret.

Malgré cette jurisprudence développée plus haut, la distinction entre les Etablissements Publics Administratifs et les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux est souvent contrastée dans la pratique. *D'une part, en effet, certains textes reconnaissent le caractère industriel et commercial à des Etablissements Publics dont l'activité n'est ni commerciale ni industrielle, uniquement pour leur donner plus de souplesse dans leur gestion. Si cette qualification est législative, le juge ne peut rien faire. Si elle résulte de textes réglementaires, le juge n'hésite pas à requalifier l'établissement en question d'Etablissement Public Administratif, comme il l'a fait, par exemple, pour le Fonds d'orientation et de régularisation des marchés agricoles (FORMA) qui avait été qualifié d'Etablissement Public Industriel et Commercial par le décret qui l'avait institué (TC, 24 juin 1968, Sté "Distilleries bretonnes", Rec. p. 801). On peut dire de façon imagée que le FORMA est ainsi un "établissement public à visage inversé". *D'autre part, un Etablissement Public Administratif peut exercer en plus de ses activités administratives, des activités à caractère industriel et commercial et un Etablissement Public Industriel et Commercial peut exercer en plus de ses activités industrielles et commerciales, des activités administratives. On parle alors d'"établissement public à double visage". On peut citer l'exemple des chambres de commerce et d'industrie qui sont des Etablissements Publics Administratifs et exercent un service public administratif lorsqu'elles représentent les intérêts des professionnels, et un service public industriel et commercial lorsqu'elles exploitent des installations portuaires. Dans cette hypothèse, c'est l'activité exercée qui permettra de déterminer le régime juridique applicable.

B- La gestion par une personne privée

Le service public peut être géré par une personne privée. Dans ce cas une personne publique confie la gestion du service public à une personne privée, c'est la délégation.

Il en existe plusieurs types de délégations : Les délégations contractuelles et les délégations sans contrat.

1- La délégation contractuelle

C'est le fait que la personne publique confie la gestion du service public à une personne privée à travers le contrat de concession, l'affermage et la régie intéressée.

a- La concession

C'est un vieux procédé appliqué aux travaux publics et à l'utilisation du domaine public dans lequel le service est confié par contrat à une personne privée. Le contrat comporte un cahier des charges. Le concessionnaire finance la construction du service public, construit le matériel et se rémunère par les redevances qu'il perçoit sur les usages. La personne publique ne débourse rien.

b- L'affermage

Dans ce cas, l'exploitation est déjà construite. L'exploitation se borne à assurer le fonctionnement et perçoit des redevances pour financer son installation.

c- La régie intéressée

La régie intéressée est un mode de gestion mixte du service public qui s'appuie sur le concours extérieur d'un professionnel privé contractuellement chargé de faire fonctionner le service public. Le régisseur est rémunéré par la collectivité au moyen d'une rétribution qui correspond une redevance fixée et une partie variable provenant notamment des résultats de l'exploitation. Mais la régie intéressée ne sera considérée comme une convention de délégation de service public qu’à la condition que la rémunération du régisseur soit substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation (CE , 30 juin 1999, syndicat mixte du traitement des ordres ménagères centre – ouest Seine et marnais).

2- Les délégations sans contrat

Les arrêts suivant en parle : Établissement Vézia , Montpeurt et Bouguen , etc.

II- Les principes de gestion du service public

Tous les services publics sont soumis à trois grands principes dits « lois de Roland ». À savoir : le principe de continuité, le principe d'égalité et le principe de mutabilité.

A- Le principe de continuité

C'est le but d'intérêt général qui justifie ce principe. Ainsi peut se poser la question de la conciliation avec le droit de grève, (CE Ass, 7 juillet 1950, Dehaene). C'est pourquoi il incombe au gouvernement de fixer des limitations à apporter au droit de grève. Confère la position du conseil constitutionnel ( DC n° 79-105 25 juillet 1979 Droit de grève à la télévision et à la radio).

En droit ivoirien, la question du droit de grève est régie non seulement par la constitution du 8 novembre 2016 en ces termes (Le droit syndical et le droit de grève sont reconnus aux travailleurs du secteur privé et aux agents de l’Administration publique. Ces droits s’exercent dans les limites déterminées par la loi) et par la loi n°92-571 du 11 Septembre 1992 relative aux modalités de grève dans la fonction publique.

Nous allons développer cette question à travers les notes de cours du droit de la Fonction Publique Ivoirienne du Professeur YAO DIASSE BASILE.

En France, la grève était à l’origine une infraction pénale. Elle a été plus tard dépénalisée, mais toujours interdite dans le service public jusqu’en 1946. Mais le préambule de la Constitution de 1946 reconnut le droit de grève en précisant qu’il s’exerce dans les limites des lois et règlements. Il y a aussi l’arrêt du CE, Dehaene. Le statut de la fonction publique ivoirienne de 1964 a repris la formule du préambule de la Constitution ivoirienne, mais aucune loi ou règlement ne régissait le droit de grève. Le gouvernement appréciait donc chaque grève au cas par cas. C’est un principe de valeur constitutionnelle. Il est reconnu pour la défense des intérêts professionnels du fonctionnaire. Mais compte tenu de l’existence du principe de continuité du service public qui a également valeur constitutionnelle, le droit de grève est aménagé pour respecter ce principe sans toutefois le mettre en danger. Il y donc des conditions et des limites du recours à la grève.

1- Les conditions

Les conditions concernent d’abord la forme et le but de la grève. En effet, la grève est une cessation collective et concertée du travail en vue de la défense des intérêts professionnels du travailleur. Par conséquent, sont interdites les grèves à but politique. Mais parfois il est difficile de tracer la frontière entre grève à but professionnel et grève à but politique quand elle est l’œuvre d’agents publics dans les services publics. Dans tous les cas, il revient au juge, en cas de recours, de déterminer la nature de la grève (il n’y a pas de jurisprudence en Côte d'Ivoire à l’heure actuelle). Ensuite, les conditions concernent la procédure exigée. Elle débute par une négociation préalable en trois (3) étapes : - La première étape est la conciliation entre les personnels et l’organisme employeur en liaison avec les services compétent du ministère chargé de la fonction publique ; - En cas d’échec, la deuxième étape concerne l’intervention du ministre technique intéressé et le ministre de la fonction publique, en vue de la conciliation : - En cas d’échec intervient l’arbitrage du premier ministre. Après l’épuisement de ces trois (3) étapes, les travailleurs peuvent se mettre en grève. Mais avant de faire la grève, il faut déposer obligatoirement un préavis de six (6) jours ouvrables à la direction de l’organisme intéressé et au ministère chargé de la fonction publique. Le dépôt du préavis ne fait pas obstacle à la négociation. Le non-respect de cette procédure rend la grève illégale, donc susceptible d’entrainer des poursuites disciplinaires pouvant donner lieu à des sanctions énumérées dans le statut général.

2- Les limites

Dans certains cas, les limites sont absolues. C’est l’exemple de certaines professions qui sont privées du droit de grève : personnel militaire, magistrat, personnels de la sureté nationale. Cette interdiction est justifiée par la nature des fonctions exercées par ces personnels. Ils sont, en effet, les bras séculiers de la fonction publique et les garants de la légalité et de l’ordre public. Qu’adviendra-t-il s’ils se mettent en grève ? En outre, les limites sont relatives au respect du service minimum. En effet au nom de la continuité du service public, les grévistes doivent exercer le service minimum (des textes organisent le service pour chaque profession). Les limites concernent également les formes de la grève. Sont interdites, les grèves avec échelonnement successif ou roulement concerté. Les limites résident également dans l’application du service fait. En effet, le fonctionnaire n’est pas payé pour le nombre de jours de grève. Pour cela on utilise la règle du trentième indivisible (on divise le salaire par 30 pour obtenir le salaire par jour et on le multiplie par le nombre de jours de grève). Cette amputation n’est pas une sanction ; c’est la traduction de la règle du service fait. Que la grève soit légale ou illégale donc, cette règle est appliquée. La dernière limite est la réquisition. En effet, l’administration peut obliger une partie du personnel à assurer le service minimum en cas de grève sauvage afin d’assurer la continuité du service public (la réquisition ne doit pas concernée tout le personnel, sinon il n’y a plus de grève). Tout refus expose son auteur à des sanctions pénales, sans préjudice des sanctions disciplinaires.

B- Le principe d'égalité

Toute personne, usager, collaborateur ou encore candidat doit être placée dans une position égale dans l’exercice du service public. Personne ne doit bénéficier d'un avantage particulier ou subir une discrimination injustifiée (CE sect , 9 mars 1951, société des concerts du conservatoire). Toutefois des différences de traitement peuvent être acceptées si elles sont fondées sur des différences de situation ou justifiée par l’intérêt général. En réalité, il faut distinguer selon différents cas.

1- Les agents publics

L'accès aux fonctions publiques doit être égal pour tous. D'où la généralisation de la pratique du concours. Toutefois des exceptions sont possibles : il peut exister plusieurs concours avec la différenciation entre concours interne et externe, professionnel et direct.

2- Les co-contractants

Le principe d'égalité s'applique au contrat. C'est pourquoi les procédures des marchés publics ont été longtemps fondées sur l’appel d'offre.

3- Les usagers

Ils ont droit à obtenir du service public les mêmes prestations réalisées au même tarif. Ce principe est ancien (CE Sect , Mars 1951, société des concerts du conservatoire). Il a été consacré par le conseil constitutionnel dans une décision du 12 juillet 1979. Le principe est général, doté valeur constitutionnelle. Mais, il est aujourd'hui appliqué de deux façons par le juge administratif : la façon abstraite et formelle : tous les usagers d’un service public doivent être traités de la même manière, même s'ils se trouvent dans des situations différentes en fait et son droit. Ainsi, la façon réelle et concrète : où l'administration peut tenir compte, dans les prestations fournies ou dans les prix pratiqués, des différences de situation qui peuvent exister entre les diverses catégories d’usagers. Il existe donc des discriminations légales qui reposent des différences objectives de situations ou sur des raisons d’intérêt général. Ces discriminations doivent avoir un lien avec l'objet du service selon le conseil constitutionnel et selon le conseil d’État : 10 mai 1974 Denoyez et Chorques . L’existence d’égalité est moins grands vis-à-vis des services publics industriel ou commerciaux.

C- Le principe de mutabilité

Le service public doit fournir des prestations adaptées aux besoins. Il doit donc tenir compte des modifications juridiques techniques et économiques. (CE, 10 janvier 1902, compagnie nouvelle du gaz de Deville-les-Rouen). Ce principe est important pour toutes catégories de personnes.

1- Les agents du service public

Ils ne sont pas dans une situation analogue à celle des salariés de droit privé liés par un contrat de travail, mais au contraire dans une situation légale et réglementaire. Cela signifie que leur situation personnelle n’est pas fixée une fois pour toutes au moment de leur engagement. Leur statut peut être modifié unilatéralement, le service public doit s'adapter.

2- Les co-contractants

Ce sont des contrats administratifs, c’est-à-dire soumis à des règles différentes que celles du droit privé. Dans ces contrats deux catégories de dispositions, doivent être distinguées : les clauses purement contractuelles, ce sont des dispositions qui ne peuvent être modifiées que d'un commun accord. Exemple, les clauses financières du contrat et les clauses réglementaires, c’est-à-dire des dispositions qui peuvent être modifiées à tous instants, unilatéralement, par la puissance publique, par l'administration partie au contrat. Le co-contractant ne peut pas refuser cette adaptation.

Il peut la contester devant le juge pour la modifier. Ces clauses concernent l’exécution même du service public, par exemple : Les prestations que le co-contractant doit fournir pour l’intérêt général.

3- Les usagers du service public

Les usagers ne peuvent pas imposer au service public de leur fournir toujours les mêmes prestations. L’adaptation nécessaire peut amener à modifier la nature des prestations que doivent fournir les usagers.

M. KOUKA ADOLPHE