LE CAUTIONNEMENT EN DROIT OHADA

Sujet : Le cautionnement est-il une opération à trois ?

Voir en fin de page une proposition de correction.

Article 4 alinéa 1 :

Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie.

CHAPITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT (ARTICLE 13 A 38)

I- Généralités sur le cautionnement

1- Fondement légal :

Article 13 à 38 de L’AUS.

2- Définition :

Article 13 : Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même. Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur.

3- La distinction entre le contrat de cautionnement et l’opération de cautionnement

Le contrat de cautionnement est à distinguer de l’opération de cautionnement. Le premier concerne la relation « caution-créancier » ; c’est donc une opération dualiste ; quant au second, il s’agit d’une opération triangulaire qui fait intervenir, outre le créancier et la caution, le débiteur principal. L’opération de cautionnement préexiste au contrat de cautionnement et y conduit inexorablement.

L’intérêt de la distinction réside dans le fait qu’aussi bien le législateur que la jurisprudence tiennent compte de l’opération de cautionnement et lui attribuent des effets juridiques particuliers. En ce qui concerne la jurisprudence, il faut relever qu’un arrêt, certes isolé, de la cour de cassation française a affirmé que le cautionnement « implique des engagements entre trois personnes, un créancier, un débiteur et une caution » (Civ. 1ère, 2 févr. 1972, Bull. civ. I, n° 37). En ce qui concerne la loi, il est constant que plusieurs dispositions de l’acte uniforme précisent les rapports entre, d’une part, la caution et le débiteur principal et, d’autre part, le créancier et le débiteur principal au regard des effets du cautionnement. Ainsi, pour le premier type de rapport, il est admis que le débiteur principal ne peut aggraver l’engagement de la caution par une convention postérieure au cautionnement (art. 17 al. 4 AUS). Pour ce qui est du second type de rapport, l’AUS dispose que « le créancier ne peut entreprendre de poursuites contre la caution qu’après une mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans suite » (art. 23 al. 2 AUS). De même, « le créancier ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu’en appelant en cause le débiteur principal » (art. 26 al. 2 AUS).

4- Le caractère conventionnel du contrat de cautionnement

a- Le cautionnement, un contrat

Le cautionnement appartient à la catégorie des contrats. L’art. 13 AUS définissant le cautionnement est très explicite sur ce point. En tant que contrat, le cautionnement présuppose un accord des volontés des parties. La convention unit le créancier et la caution, le consentement du débiteur principal n’étant pas exigé même si ce dernier est directement concerné puisque le cautionnement est conclu dans son intérêt. Ainsi, le contrat de cautionnement ne concerne que deux personnes : la première, la caution, s’oblige au bénéfice d’une seconde, le créancier, qui accepte (cf. art. 13 AUS). D’ailleurs, l’al. 2 de l’art. 13 AUS précise que l’engagement de la caution « peut être contracté sans ordre du débiteur ». Le cautionnement n’est donc pas une opération triangulaire comme la délégation ou la stipulation pour autrui.

b- Le cautionnement, un contrat unilatéral

Le cautionnement ne fait naître qu’une obligation principale : celle de la caution envers le créancier et qui consiste à exécuter l’obligation du débiteur principal en cas de défaillance de ce dernier (art 13 al.1 AUS). Il s’agit donc d’un contrat unilatéral.

*Un doute peut cependant surgir sur le caractère unilatéral du cautionnement en raison d’un certain nombre d’obligations mises à la charge du créancier. La question se pose alors : le contrat de cautionnement est-il toujours un contrat unilatéral nonobstant le développement de certaines obligations qui s’imposent au créancier ? Les obligations dont il s’agit concernent non seulement les obligations d’informations à la charge du créancier au profit de la caution (ex : le créancier est tenu de notifier à la caution la prorogation du terme qu’il a accordée au débiteur principal : art. 23 al. 2 AUS ; le créancier est aussi tenu d’informer la caution de la défaillance du débiteur principal : art. 24 al. 1 AUS ; enfin, dans le cas du cautionnement général, le créancier doit informer la caution, semestriellement, de l’état des dettes du débiteur principal… : art. 25 al. 1 AUS) mais aussi celle pour le créancier de conserver les autres sûretés souscrites, obligation précisée lors de la mise en œuvre du bénéfice de subrogation (art. 29 al. 2 AUS).

Toutefois, en dépit des obligations mises à la charge du créancier au bénéfice de la caution, le caractère unilatéral du cautionnement est maintenu car l’on estime que les obligations du créancier ne sont pas la contrepartie exacte de celles à la charge de la caution.

Cependant, le caractère unilatéral n’est pas absolu et une clause contractuelle peut conférer au cautionnement un caractère synallagmatique (cf. cas de la caution qui s’engage en contrepartie d’obligations souscrites par un créancier : cass. com. 08 oct. 2002, Petites affiches, 10 janv. 2003, p. 8).

c- Le cautionnement, un contrat consensuel

La formation du contrat de cautionnement n’est, en principe, soumise qu’à l’échange des consentements, ce qui écarte toute formalité par application du droit commun. Si l’art. 14 AUS prévoit que « le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l’obligation garantie », il ne s’agit pas d’une condition de forme mais de preuve. D’où la phrase suivante de l’al. 1er de l’art. 14 : « il se prouve par un acte comportant la signature de la caution… ». Le cautionnement n’est donc pas un contrat solennel. L’objectif de l’art. 14 est de prescrire une certaine vigilance à la caution en raison de la gravité potentielle de l’engagement souscrit. Ainsi, un cautionnement verbal est valable, même s’il sera source de difficultés d’ordre probatoire.

5- Le caractère accessoire du contrat de cautionnement

a- Le principe du caractère accessoire

Le caractère accessoire représente l’une des particularités inhérentes à l’engagement apporté par une caution : son existence se justifie par la présence d’une obligation principale qui doit être garantie et exprime la dépendance de l’engagement de la caution par rapport à l’obligation principale. Le principe du caractère accessoire a deux fonctions. D’une part, il permet de mesurer l’étendue de l’engagement de la caution ; d’autre part, il fournit un critère de distinction du cautionnement et des garanties et contre-garanties autonomes. Plus généralement, la doctrine affirme que le caractère accessoire est de « l’essence même du cautionnement » (D. GRIMAUD, Le caractère accessoire du cautionnement, PUF Aix-Marseille, 2001).

b- Les manifestations du caractère accessoire

*La première illustration du caractère accessoire du cautionnement concerne l’existence même du contrat : l’al. 1er de l’art. 17 AUS prévoit que « le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale garantie est valablement constituée ». En conséquence, en cas de nullité de l’obligation principale, il ne peut y avoir de contrat de cautionnement valable.

*La deuxième manifestation du caractère accessoire concerne l’étendue de l’engagement de la caution. A cet égard, l’art. 17 al. 3 AUS précise que « l’engagement de la caution ne peut être contractée à des conditions plus onéreuses que celle de l’obligation principale, sous peine de réduction à concurrence de celle-ci, ni excéder ce qui est dû par le débiteur principal au moment des poursuites ».

*Enfin, on peut trouver une troisième illustration du caractère accessoire dans la possibilité offerte à la caution d’opposer au créancier « toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette.. » (art. 29 al. 1er AUS).

6- La diversité des contrats de cautionnement

a- Le cautionnement simple ou solidaire

Le critère de distinction est fixé par la loi. En effet, aux termes de l’art. 20 AUS, « le cautionnement est réputé solidaire. Il est simple lorsqu’il en est ainsi décidé, expressément, par la loi de chaque Etat Partie ou la convention des parties ».

Lorsque la solidarité entre la caution et le débiteur principal n’a pas été convenue, le contrat est qualifié de cautionnement simple, la caution n’ayant par principe qu’un rôle subsidiaire. L’absence de stipulation de solidarité impose au créancier le respect de deux principes. Tout d’abord le bénéfice de discussion, sollicité par la caution, n’autorise le créancier à poursuivre cette dernière qu’après avoir, au préalable, essayer de contraindre le débiteur à payer sa dette. Ce n’est qu’en cas d’échec de cette mesure de contrainte que la caution peut être saisie. Ensuite, la caution peut invoquer la mise en œuvre du bénéfice de division qui impose au créancier, uniquement en cas de pluralité de cautions, de ne poursuivre chaque caution que pour sa part.

Dans le cas du cautionnement solidaire, la caution ne peut invoquer ni le bénéfice de discussion ni le bénéfice de division.

b- L’engagement personnel ou celui portant sur un ou plusieurs biens (Cautionnement réel)

Le contrat de cautionnement est, en principe, constitutif d’un engagement personnel de la caution sur l’ensemble de son patrimoine. Ceci correspond au cautionnement personnel, souscrit pour garantir le recouvrement d’une dette du débiteur en cas de défaillance de ce dernier. Or, l’engagement conclu peut porter non sur l’ensemble du patrimoine de la caution, mais sur un ou plusieurs biens particuliers appartenant à celui qui s’engage pour garantir la dette du débiteur. Une telle opération, classiquement appelée cautionnement réel impose au créancier de n’exercer ses poursuites que sur le ou les biens concernés. Cf. art. 22 AUS.

Article 22

La caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens.

Elle peut également limiter son engagement à la valeur de réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle sûreté.

c- Le sous-cautionnement

Le sous-cautionnement consiste, pour une caution, à se faire garantir par une tierce personne, la sous-caution, le remboursement de ce qu’elle peut avoir à payer en cas de défaillance du débiteur principal. Il s’agit donc d’une sorte de contre-garantie.

L’AUS ne prévoit pas la figure du sous-cautionnement mais elle est très utilisée par la pratique.

d- La certification de caution

La certification de caution est la convention par laquelle une personne, le certificateur, se rend caution d’une autre caution. La certification de caution renforce ainsi la force du cautionnement. En cas de défaillance de la caution, le créancier peut poursuivre le certificateur de caution. Le créancier est même en droit de poursuivre le certificateur sans poursuivre préalablement la caution. Dans les rapports entre le certificateur et la caution, ce sont les règles du cautionnement qui s’appliquent. C’est ainsi que l’engagement du certificateur n’est valable qu’à la condition que celui de la caution garantie le soit lui-même. Le certificateur qui a payé le créancier dispose d’un recours subrogatoire contre le débiteur principal ou la caution. Cf. art. 21 AUS.

Article 21

La caution peut, elle-même, se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat.

Sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont cautions simples de la caution certifiée.

II- Conditions De Formation Du Contrat De Cautionnement

A- Les conditions de fond

Quatre conditions essentielles pour la validité d’un contrat de cautionnement comme pour la validité de tout contrat (art. 1108 c.civ) : consentement, capacité, objet et cause.

1- Le consentement éclairé

a- Existence du consentement

Le consentement est à la fois l’existence de la volonté des parties et la rencontre de ces volontés.

*Les parties : créancier et caution (art. 13 al.1 AUS).

*Principe : rencontre des volontés n’est soumise à aucun formalisme parce que le cautionnement est un contrat consensuel.

*Le consentement doit être exprès et non tacite (cf. art. 14 AUS). Il doit être exprimé dans un écrit comportant la signature de la caution, celle du créancier et la mention, écrite de la main de la caution, de la somme maximale garantie. La caution qui ne sait ou ne peut écrire doit se faire assister de 2 témoins certificateurs. Ces derniers s’assurent de deux choses : l’identité et la présence de la caution, d’une part, le fait que la nature et les effets de l’acte ont été précisés à la caution, d’autre part.

Questions : quelle est la portée de l’écrit ? Un cautionnement verbal est-il valide ?

*Autre condition relative à la caution : en principe : elle doit être domiciliée ou faire élection de domicile dans le ressort territorial de la juridiction où elle doit être fournie (art. 15 al.1 AUS) ; exception : le créancier (cautionnement conventionnel) ou la juridiction compétente (cautionnement judiciaire) peut dispenser la caution de cette obligation (art.15 al.1).

*Etendue du cautionnement :

-Outre le principal, le cautionnement, en principe, s’étend aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance, le tout dans la limite de la somme maximale garantie (cf. art. 18 AUS) ;

-Exception : les parties peuvent déroger à cela et limiter le cautionnement au principal de la dette. Art. 18 al. 2 : « à la demande de la caution, l’acte constitutif de l’obligation principal est annexé à la convention de cautionnement ». Le cautionnement peut également porter sur une partie seulement de la dette (art. 18 al. 3 AUS).

Jurisprudence relative à l’existence du cautionnement à avoir pour discussion :

- TPI Gagnoa, jugement n° 79 du 04 juin 2003, www.Ohada.com, Ohadata J-04-388

- TPI Abidjan, jugement n° 31 du 22 mars 2001, CSSPPA c / Sté Afrocom, www.Ohada.com, Ohadata J-02-22

- Cour d’appel d’Abidjan, arrêt n° 844 du 5 juillet 2002, www.Ohada.com, Ohadata J-03-24

- Cour suprême de Côte d’Ivoire, arrêt n° 137/2001 du 15 mars 2001, www.Ohada.com, Ohadata J-04-67.

- TPI Yaoundé, ordonnance n° 794/C du 8 juillet 2004, www.Ohada.com, Ohadata J-04-418.

- CCJA, arrêt n° 18/2003 du 19 octobre 2003, www.Ohada.com, Ohadata J-04-119

- TGI Ouagadougou, jugement n° 424/2005 du 28 septembre 2005, www.Ohada.com, Ohadata J-07-106

b- Vices du consentement

• L’erreur

*Définition :

-Erreur est susceptible d’être invoquée par les cautions par application du droit commun des contrats (art. 1110 c.civ).

-Erreur sur la nature de l’engagement : argument quelque fois utilisé par les cautions qui soutiennent, a posteriori, qu’elles n’ont pas compris la portée de leur engagement. Mais rare. Refus de l’erreur invoquée : cour d’appel d’Abidjan, arrêt n° 844 du 5 juillet 2002, www.Ohada.com, Ohadata J-03-24.

Précautions prises par l’AUS pour éviter ce type d’erreur : cf. art. 13 AUS: la caution doit connaître la nature de son engagement ; art. 14 al. 1 et 2 AUS : la caution doit connaître la portée et la nature de son engagement.

Voir tout de même, admission de l’erreur sur l’étendue de l’engagement : www.Ohada.com, Ohadata J-10-123.

Erreur sur les qualités substantielles : s’ agit en général d’une erreur sur la solvabilité du débiteur. Ne peut être envisagée que si elle est intervenue lors de la conclusion du contrat et non ultérieurement. Ainsi jugé qu’une erreur sur la solvabilité future, justifiant l’existence même du cautionnement ne peut constituer une cause de nullité (Civ. 1ère, 13 nov. 1990, RTDCiv. 1991.149). Dans un arrêt du 1er oct. 2002, (Com. 1er oct. 2002, D. 2003, Jur. P. 1617 note Y. PICOD), la cour de cassation a reconnu que la caution peut obtenir l’annulation de son engagement lorsqu’elle a cru que le débiteur était solvable alors même qu’elle n’avait pas fait de cette solvabilité une condition de son engagement.

• Le dol

*Le dol constitue le vice le plus fréquemment invoqué par les cautions dès lors que les conditions requises par l’art. 1116 c.civ sont réunies : le dol doit émaner du cocontractant, en l’occurrence le créancier ; le dol doit être déterminant ; le dol doit être prouvé.

*L’auteur du dol : v. refus de l’admission du dol qui ne provenait pas du créancier : Cass. com. 13 nov. 2002, RTD civ. 2003.322, obs. Pierre Crocq) ; v. aussi, chambre mixte, cour de cassation, arrêt du 8 juin 2007, JCP 2007, Act. 274)..

*Il a été jugé qu’un établissement de crédit commet un dol quand il obtient l’engagement de la caution tout en dissimulant la situation irrémédiablement compromise du débiteur principal (Civ. 1ère, 14 févr. 2008).

*Caractère déterminant du dol : il appartient à la caution de démontrer non seulement la réalité du dol mais aussi son caractère déterminant. Ainsi jugée constitutive d’un dol déterminant la réticence dolosive commise par un banquier qui n’avait pas informé la caution de la situation délicate dans laquelle se trouvait le débiteur. afin d’obtenir le consentement de la caution (Civ. 1ère, 10 mai 1989, JCP 1989.II.21363).

• La violence

Elle n’affecte qu’exceptionnellement les conventions de cautionnement. Contrairement au dol, la violence peut provenir du créancier mais aussi d’un tiers notamment le débiteur principal. Ainsi, les juges ont admis la remise en cause de l’engagement d’une caution en se fondant sur la contrainte morale qu’elle a subie (menaces sur l’épouse du débiteur à se porter caution exercées par un syndic de faillite) : cass. com. 28 mai 1991, D. 1991, somm. 385, obs. L. Aynès). Cependant, le vice de violence a, dans une espèce, refusé à la caution qui l’invoquait : cour suprême de Cote d’Ivoire, arrêt n° 243/02 du 14 mars 2002, www.Ohada.com, Ohadata J-04-62, Actualités juridiques n° 37/2003, p. 12).

c- L’obligation de contracter de bonne foi

Le cautionnement, tout comme les autres contrats, doit être exécuté de bonne foi conformément à la volonté du législateur (art. 1134 al. 3 c.civ). Cependant, la jurisprudence a exigé, des parties, l’obligation de contracter de bonne foi. Cette exigence a été appliquée au cautionnement dans deux hypothèses :

- L’obligation de contracter de bonne foi et l’exigence d’information ou de mise en garde :

En se fondant sur l’impératif de bonne foi, les juges ont retenu l’obligation d’information, à la charge du créancier, indépendamment de toute référence au dol. Conception appliquée au bénéfice d’une caution victime d’un défaut de transmission d’information : comm. 20 sept. 2005, D. 2005, AJ. 2588, obs. X. Delpech ; JCP E 2005.1145, note D. Legeais).

L’exigence de transparence prend parfois la formation d’une obligation de mise en garde qui s’impose aux établissements de crédit tenus d’avertir les cautions des conséquences de leur engagement. Cf. civ. 1ère, 12 juil. 2005, JCP E 2005. 1359, note D. Legeais).

- L’obligation de contracter de bonne foi et l’exigence de proportionnalité

Lire art. 15 al. 2 AUS. Cet article impose l’exigence d’une proportion entre l’engagement de la caution et son patrimoine. Sur ce fondement, des cautions ont pu engager la responsabilité des créanciers pour cause de disproportionnalité de leur engagement. En droit français, deux arrêts importants : les arrêts Macron et Nahoum. Arrêt Macron : chambre commerciale de la cour de cassation, 17 juin 1997, JCP E 1997.II.1007, note D. Legeais. Arrêt Nahoum : chambre commerciale de la cour de cassation, 8 oct. 2002, JCP E 2003.I. 10017, note Y. PICOD)..

2- La capacité

La capacité juridique suppose la faculté, pour une personne déterminée, d’être titulaire de droits (capacité de jouissance) et de les exercer (capacité d’exercice). Les parties au contrat doivent avoir la capacité de contracter. Justification : dangerosité de l’acte de cautionnement. Un incapable, majeur ou mineur, ne peut s’engager seul en qualité de caution.

Cautionnement des dettes d’un incapable : cf. art. 17 al. 1.

Article 17

Le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée. Toutefois, il est possible de cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d'un incapable. La confirmation, par le débiteur, d'une obligation entachée de nullité relative, ne lie pas la caution, sauf renonciation expresse, par la caution, à cette nullité.

3- Le pouvoir

Il s’agit ici d’examiner le pouvoir de la caution d’engager une tierce personne. Trois hypothèses seront analysées : les régimes matrimoniaux, le droit des sociétés, le mandat de se porter caution.

*Le droit des régimes matrimoniaux

Loi n°64-375 du 07 oct. 1964 modifiée par la loi n°83-800 du 2 août 1983 relative au mariage

Art. 61 ; art. 66 ;

Régime de la communauté : art. 75 nouveau ; art. 76 nouveau; art. 77 nouveau; art. 78 nouveau ; art. 81 nouveau ; art. 82 nouveau ; art. 84 nouveau ; art. 86 nouveau.

Régime de la séparation : art. 103 à 108.

*Le droit des sociétés

Sur le cautionnement donné par les personnes morales, voir l’acte uniforme sur les sociétés commerciales et le GIE : art. 328, 329, 356, 449, 450, 506 et 507 ; 277 et 298.

Sur le défaut de pouvoir du représentant pour engager la personne morale débitrice principale, cf. art. 17 al. 2 AUS.

*Le mandat de se porter caution

L’engagement de la caution peut intervenir par l’intermédiaire d’une tierce personne qui accepte de conclure un mandat de se porter caution. Le mandat devra être un mandat spécial et exprès (art. 1988 al. 2 c.civ). Le mandat de se porter caution nécessite le respect des exigences notamment formelles prévues par le code civil (art. 1988 et s.).

4- L’objet

a- Notion « d’objet » en matière de cautionnement

Une double approche de la notion d « objet » distingue l’objet du contrat et l’objet de l’obligation. L’objet du contrat correspond à l’opération juridique envisagée par les parties. Pour le cautionnement, il s’agit de la sûreté personnelle apportée par l’engagement de la caution. Cet objet n’affecte pas la validité du contrat mais permet de déterminer la qualification juridique de l’opération par le juge. Pour ce faire, le juge devra constater que les parties ont réellement voulu conclure une sûreté accessoire à l’obligation principale, et constitutive d’une obligation de payer et ce, indépendamment de la qualification retenue par les termes du contrat.

Objet de l’obligation : il s’agit de la prestation promise au créancier, c’est-à-dire le paiement éventuel de la dette garantie (cf. art. 13 AUS). L’objet de l’obligation doit être déterminé ou déterminable (art. 1129 cciv). L’objet de l’obligation de la caution est la dette garantie, laquelle peut être déterminée (dettes présentes) ou déterminable (dettes futures).

En raison du caractère accessoire du cautionnement par rapport à la dette principale, l’obligation de la caution va dépendre directement de la dette principale qui doit exister. La caution n’est pas tenue s’il s’avère que la dette principale n’existe pas (art. 17 al. 1 AUS).

Sur l’objet, v. également art. 17 al. 3 et 4 AUS.

Cf. également art. 18 al. 2 AUS.

Question : peut-on se porter caution de la dette d’une société en formation ? (Pbe ici : identification du débiteur principal). V. Cass. com. 26 avr. 2000, JCP 2000.I.256, obs. Ph. SIMLER).

b- Cautionnement de dettes présentes ou futures

Possibilité de cautionner des dettes présentes ou futures (cf. art. 13 AUS).

Dettes présentes : pas de difficultés pour déterminer l’objet de l’obligation de la caution quand la dette du débiteur est présente au moment de la conclusion du contrat : en raison du caractère accessoire du cautionnement, la caution est tenue en fonction de ce qui a été stipulé dans le contrat principal.

Etendue du cautionnement : outre le principal, le cautionnement, en principe, s’étend aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance, le tout dans la limite de la somme maximale garantie (cf. art. 18 AUS) ; exception : les parties peuvent déroger à cela et limiter le cautionnement au principal de la dette.

Ex. accessoires de la dette : les intérêts de retard qu’a laissé courir le débiteur principal, les dommages-intérêts ou la stipulation d’une clause pénale.

Art. 18 al. 2 : « à la demande de la caution, l’acte constitutif de l’obligation principal est annexé à la convention de cautionnement ». Le cautionnement peut également porter sur une partie seulement de la dette (art. 18 al. 3 AUS).

Dettes futures : Dans ce cas, la caution garantit toutes les dettes d’un débiteur. Difficulté : incertitude sur l’existence même de la dette qui dépend d’événements ultérieurs.

Validité du cautionnement de dettes futures (ex : cautionnement omnibus art. 19 AUS) : si l’objet d’une obligation doit être certain, c’est-à-dire déterminé ou déterminable, cette détermination s’impose non pas lors de la naissance de l’obligation mais au moment de son paiement. Cet argument assure la validité du cautionnement de dettes futures, la caution s’engageant à garantir toutes les dettes que le débiteur a ou aura envers le créancier. Seule exigence : le contrat originaire doit être composé d’éléments permettant d’assurer une détermination des futures obligations cautionnées.

Distinction : obligation de couverture/obligation de règlement, pesant sur la caution lors de la mise en œuvre de telles sûretés.

5- La cause

En raison de la nature unilatérale du contrat de cautionnement, la cause de l’obligation de la caution ne peut résider dans la contrepartie obtenue par la caution et donnée par le créancier. L’étude de la cause met en relief l’influence du lien qui peut unir la caution et le débiteur principal.

1. Cause objective

Elle suppose qu’on s’interroge sur les raisons de l’engagement des parties. Le cautionnement étant un contrat unilatéral, la cause de l’engagement de la caution ne peut correspondre à une obligation corrélative du créancier. Il est donc nécessaire de prendre en compte la présence et les intérêts du débiteur. : en effet, la caution intervient dans le but de permettre au débiteur d’obtenir un avantage auprès du créancier, à titre gratuit (dans un esprit de bienfaisance) ou à titre onéreux (en bénéficiant d’une éventuelle rémunération). Ces éléments ne se réfèrent pas directement au contrat de cautionnement c’est-à-dire à la relation caution-créancier mais à la relation caution-débiteur.

Sur la détermination de la cause objective du contrat de cautionnement : cf. arrêt Lempereur, cass.com, 8 nov. 1972, D. 1973, jur. 753, note Ph. Malaurie).

2 – Cause subjective

Elle suppose que soient précisées les motivations de la caution ; lesquelles peuvent être très variées : familiales, professionnelles, etc. Le but déterminant ne doit pas être illicite ou contraire aux bonnes mœurs. Ainsi, le cautionnement sera annulé si le contrat principal est illicite ou immorale. Ex : si une personne obtient un crédit pour financer une convention de mère porteuse, le cautionnement de ce crédit porte sur une obligation non valable car contraire à l’ordre public.

B- Les conditions de forme et de preuve

1- Les conditions de forme

1- Solution de principe : le contrat de cautionnement, un contrat consensuel

Au regard du caractère consensuel du cautionnement, la conclusion de ce contrat n’est, en principe, soumise à aucune forme particulière. Le caractère exprès prévu par l’art. 14 al. 1 (le cautionnement ne se présume pas, quelle que soit la nature de l’obligation garantie) n’impose pas un formalisme spécifique.

2 – Tempéraments au principe : le formalisme imposé par le législateur

L’incertitude peut cependant résulter du respect des termes de l’art. 1326 du code civil. Ce texte impose l’exigence d’une mention manuscrite pour les contrats unilatéraux, mention qui doit contenir la somme garantie en toutes lettres et en chiffre ; exigence reprise par l’art. 14 AUS.

Mais la formalité énoncée par l’art. 1326 du code civil a une seule et unique finalité probatoire. Le cautionnement conclu sans la mention manuscrite de l’engagement, ou muni d’une mention incomplète, reste valable mais il est dépourvu de force probante. L’acte ne vaut comme preuve qu’en qualité de commencement de preuve par écrit. Il doit dès lors être complété par des éléments extrinsèques au contrat (témoignages par ex.).

Cf. sur ce point, M. BRIZOUA-BI : « L’article 14 du projet de réforme de l’AUS introduit une modification substantielle qui tend à faire de la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffres par la caution, une simple condition de preuve de la connaissance de son engagement.

En effet, l’article 14 dispose que le cautionnement « se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ».

L’utilisation, dans cette disposition, de la formulation « se prouve » en lieu et place de l’expression « doit être constaté » de l’article 4 de l’AUS de 1997, vient apporter plus de précisions sur le caractère consensuel du cautionnement.

Les exigences de forme prescrites par l’article 4 précité avaient donné lieu, il convient de le rappeler, à de nombreuses controverses (6), sur la question du caractère formaliste ou consensuel du cautionnement. Plusieurs auteurs, après analyse du texte dans son ensemble, ont conclu que le formalisme qu’il exige doit être sanctionné par la nullité (7). Certaines décisions jurisprudentielles rendues sur la base de l’AUS de 1997 se ralliaient également à cette position (8).

De l’interprétation dudit article et des débats doctrinaux qui en ont résulté, il ressort de façon constante qu’il ne peut y avoir de cautionnement tacite et que la volonté de la caution et du créancier de s’engager au contrat doit être établie sans équivoque (9).

Dans sa nouvelle rédaction, le projet de réforme de l’AUS confirme que le cautionnement est un contrat consensuel qui est parfait par le seul échange des consentements des parties.

L’exigence du caractère exprès du cautionnement prévue à l’alinéa 1er de l’article 14 constitue une règle d’interprétation et non une règle de fond. Elle signifie seulement que la volonté de s’obliger comme caution doit être établie avec certitude et que le juge ne doit pas déduire une volonté tacite d’un comportement ou de circonstances de la cause (10).

Il faut donc retenir que les formalités prescrites par l’article 14 du projet de réforme de l’AUS sont exigées ad probationem. Nous osons espérer que cette nouvelle option mettra un terme à l’incertitude juridique qui était observée sur la question ».

2- La preuve du cautionnement

En tant que contrat unilatéral, la preuve du contrat de cautionnement est nécessairement soumise aux exigences de l’art. 1326 du code civil qui dispose que : « le billet ou la promesse sous seing privé par lequel une seule partie s’engage envers l’autre à lui payer une somme d’argent ou une chose appréciable doit être écrit en entier de la main de celui qui le souscrit ; ou du moins il faut qu’outre sa signature, il ait écrit de sa main un bon ou un approuvé, portant en toutes lettres la somme ou la quantité de la chose.

Excepté dans le cas où l’acte émane de marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de service ». Ce texte est repris par l’art. 14 AUS.

a- Domaine d’application de la mention manuscrite

La mention manuscrite s’impose à titre de preuve de l’acte et non pour garantir sa validité. Peu importe la nature civile ou commerciale de l’acte conclu (art. 14 al. 1 AUS). La mention manuscrite est exigée autant pour le cautionnement conventionnel, pour le cautionnement légal que pour le cautionnement judiciaire (art. 14 al. 3 AUS). La mention doit être portée sur l’acte aussi bien pour le contrat de cautionnement que pour le mandat de se porter caution. Selon la cour de cassation française, seuls les cautionnements sous seing privé sont soumis à cette exigence (cf. texte de l’art. 1326 cciv). Ainsi, jugé que l’acte notarié est exclusif de l’application de l’art. 1326 du code civil (Com. 20 mars 1990, Bull. civ. IV, n° 83). Dans ce cas, en effet, le rôle protecteur de ce texte s’avère inutile, le formalisme informant les parties étant remplacé par l’autorité du notaire. Cependant, il n’est pas sûr que cette jurisprudence s’applique en droit OHADA ; en effet, des juridictions françaises excluent également le cautionnement judiciaire du domaine d’application de l’art. 1326 cciv (Com. 11 fév 2004) alors que l’AUS soumet le cautionnement judiciaire à l’exigence de la mention manuscrite.

La preuve de l’engagement de la caution s’étend-t-elle aussi aux accessoires de la dette ? La réponse affirmative s’impose (art. 18 al. 1 AUS). Il en résulte que la mention manuscrite peut ne pas indiquer l’existence d’accessoires de la dette. Il n’en reste pas moins que les accessoires et les frais de recouvrement sont automatiquement dus dès que le cautionnement peut être considéré comme prouvé. Toutefois, les parties peuvent expressément exclure les accessoires de la dette et les frais de recouvrement de la créance de l’étendue du cautionnement (art. 18 al.1 : « sauf clause contraire… »).

b- Contenu de la mention manuscrite

Art. 14 al. 1 AUS : la caution doit impérativement porter sur l’acte sa signature ainsi que la mention, écrite par elle-même, « en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires ». Le texte précise qu’ « en cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ». Jugé toutefois que si la caution oublie d’indiquer le montant de son engagement en chiffres, l’indication en lettres ne peut constituer qu’un commencement de preuve par écrit (Civ. 2e, 27 juin 2002, JCP 2003.I.124).

Pour la caution qui ne sait ou ne peut écrire, cf. art. 14 al. 2.

Dès lors qu’un contractant ne respecte pas les exigences prévues par l’art. 14, l’acte doit être qualifié de « commencement de preuve par écrit ». La preuve de l’engagement en qualité de caution doit alors être apportée par d’autres éléments qualifiés « d’extrinsèques » nécessairement extérieurs au contrat de cautionnement. Jugé qu’en la matière, les juges du fond bénéficient d’un pouvoir souverain pour apprécier les éléments invoqués par les parties (Com. 11 juin 2003).

III- Les Effets Du Contrat De Cautionnement

A- Les rapports entre caution et créancier

1- Les obligations du créancier

· Obligation générale d’information

L’obligation générale d’information existe au moment de la conclusion du contrat sous le fondement de l’obligation de contracter de bonne foi pesant principalement sur le créancier. L’’obligation d’information s’est également développée dans le cadre de l’exécution du contrat de cautionnement. Elle s’est orientée dans deux directions : l’obligation semestrielle d’information et l’information en cas de prorogation ou de déchéance du terme.

*L’obligation semestrielle d’information :

-Fondement légal : Prévue par l’art. 25 AUS et concerne l’hypothèse du cautionnement omnibus. Cette obligation bénéficie à toute caution, personne physique comme personne morale. L’information, qui est semestrielle (différence avec l’ancien art. 14 al. 2 AUS où l’information était trimestrielle) doit être communiquée avant le 31 juillet (« dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement ») et indiquer d’une part, « un état des dettes du débiteur principal précisant leurs causes… » et, d’autre part, la faculté de révocation unilatérale du cautionnement omnibus.

-Durée de l’obligation d’information : pas de précision dans les textes. En droit français, la chambre mixte de la cour de cassation a décidé que la protection légale des cautions s’impose et doit être respectée jusqu’à l’extinction de la dette garantie (Ch. Mixte, arrêt du 17 nov. 2006, JCP 2007.I.158). Cette solution, au regard de sa pertinence devrait être adoptée en droit OHADA.

-Sanctions encourues : la déchéance du droit à intérêts pour le créancier circonscrite aux intérêts produits par la dette principale depuis la dernière information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information (art. 25 al. 2 AUS) et possibilité pour la caution d’opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette (art. 29 AUS).

*L’obligation d’information en cas de prorogation ou de déchéance du terme :

-Information en cas de prorogation du terme : expressément prévue par l’art. 23 al. 3 AUS. « La prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier doit être notifiée par ce dernier à la caution. Celle-ci est en droit de refuser le bénéfice de cette prorogation et de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire. »

+La prorogation peut être motivée par la mansuétude ou par l’espoir que le débiteur se rétablisse dans un bref délai. Cette prorogation a lieu dans le cadre d’une convention d’atermoiement.

+Le dispositif relatif à la prorogation du terme s’applique également à la caution solidaire (cf. art. 26 al. 1 AUS). « La caution est tenue de la même façon que le débiteur principal. La caution solidaire est tenue de l'exécution de l'obligation principale dans les mêmes conditions qu'un débiteur solidaire sous réserve des dispositions particulières du présent Acte uniforme. »

+Sanction de l’inexécution de cette obligation d’information : le nouvel acte uniforme ne précise rien. Dans l’ancien acte uniforme, l’art. 14 al.3, prévoyait comme sanction la déchéance « des intérêts échus depuis la date de la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information ». Il est permis de penser que le législateur maintient les mêmes sanctions.

Par ailleurs, le dispositif légal relatif à la prorogation ne semble pas être d’ordre public (sauf à considérer comme impératif l’usage, dans l’alinéa en question, du verbe « devoir » mais cet argument n’est pas décisif , v. art. 24 AUS) . Il est donc possible de l’aménager conventionnellement. Ainsi, les parties au contrat de cautionnement peuvent prévoir une clause excluant toute possibilité de prorogation du terme sans l’accord de la caution ou encore une clause n’autorisant la prorogation que dans une certaine limite.

*Information en cas de déchéance du terme :

-Cette obligation n’est pas expressément prévue dans le nouvel acte uniforme comme elle l’était dans l’ancien (art. 14 al. 1). L’art. 23 al. 4 AUS ne traite que de l’attitude de la caution face à la déchéance du terme. Mais on peut raisonnablement penser que cette attitude est consécutive à l’information donnée à la caution par le créancier relative à la déchéance du terme frappant le débiteur principal. Il en découle l’obligation du créancier d’informer la caution de ladite déchéance.

-Le dispositif légal relatif à la déchéance du terme est d’ordre public (art. 23 al.4 commence ainsi « Nonobstant toute clause contraire »).

-Sanction de l’inexécution de l’obligation d’information de la caution : pas de précision légale. Réf. à l’ancien acte uniforme (art. 14 al.3).

· Obligation d’information lors de la défaillance du débiteur

*Obligation spécialement prévue par l’art. 24 AUS. « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement. »

*La défaillance du débiteur principal doit être constatée par une mise en demeure de payer restée sans effet et l’obligation d’information est enserrée dans le délai d’un mois après la mise en demeure. En informant la caution, le créancier est tenu d’indiquer « le montant restant dû par ce dernier (le débiteur) en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement » (art. 24 al. 1 AUS).

*Sanction de l’inexécution de cette obligation : le créancier est déchu des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de l’incident et la date à laquelle la caution a été informée (cf. art. 24 al.2 AUS).

Il faut relever que l’accomplissement de cette obligation est d’ordre public conformément à l’al. 3 de l’art. 24 AUS qui dispose que : « Toute clause contraire aux dispositions du présent article est réputée non écrite ».

2- Les obligations de la caution

a- L’étendue des obligations de la caution

- Les différentes modalités d’engagements de la caution

L’engagement de la caution est susceptible de prendre deux formes différentes : défini ou indéfini.

· Le cautionnement défini :

*Le contrat impose un engagement dont l’étendue est expressément formulée. Dans ce cas, le montant du cautionnement est « défini ». Cette hypothèse est prévue par l’art. 18 al. 3 AUS qui dispose que « le cautionnement peut également être contracté pour une partie seulement de la dette ». En sus, les parties peuvent convenir de « conditions moins onéreuses » (cf. même article 18 AUS), par exemple avec un taux d’intérêts moins élevé. Par ailleurs, si la somme due au titre du cautionnement se révèle supérieure à celle du débiteur, elle doit automatiquement être réduite à la mesure de l’obligation principale (cf. art. 17 al. 3 AUS).

· Le cautionnement indéfini : il admet deux variantes : celui d’une dette déterminée et celui d’une dette indéterminée

*Le cautionnement indéfini d’une dette déterminée :

Dans ce cas, le terme cautionnement « indéfini » signifie qu’il n’est pas soumis à une restriction fixée par les parties au contrat dans la limite toutefois de la dette principale due par le débiteur (cf. art. 18 AUS). Il en est ainsi par exemple d’un contrat de cautionnement garantissant le paiement d’un prêt. Il s’agit bien d’un engagement non limité mais convenu pour une dette spéciale due par le débiteur principal. L’existence de cette dette principale affecte l’engagement de la caution qui demeure tant que le débiteur n’a pas payé cette dette. En ce qui concerne les accessoires, l’art. 18 AUS précise que si la caution n’a pas limité l’étendue de son engagement, elle est tenue du principal et des accessoires. Ceci concerne les intérêts de la dette, les pénalités fixées en pourcentage des sommes convenues ou enfin les indemnités et frais résultant de l’inexécution de la dette par le débiteur principal.

*Le cautionnement indéfini d’une dette indéterminée :

Ce cas concerne le cautionnement omnibus (art. 19 AUS), garantie octroyée pour des dettes pour lesquelles il existe même un doute sur leur existence. Il en est ainsi lorsque le cautionnement concerne un montant illimité et porte sur des dettes futures, notamment des dettes de comptes courants. Deux idées permettent d’encadrer l’étendue de l’engagement de la caution dans ce cas.

-La première idée : la distinction obligation de couverture/obligation de règlement.

+L’obligation de couverture naît dès la conclusion du contrat et dure tant que dure le contrat. Elle suppose que la caution garantisse les créances éventuelles au fur et à mesure de leur naissance. Cette obligation n’est pas exécutoire car elle confère uniquement la faculté d’adopter des mesures conservatoires permettant de préserver la valeur des créances à naître.

+L’obligation de règlement est celle de régler la dette garantie. Dans l’hypothèse du cautionnement omnibus, il va exister autant d’obligations de règlement que de dettes qui vont s’inscrire dans le cadre de l’obligation de couverture.

+Intérêts de la distinction peut être appréciée dans deux cas : décès de la caution et crédits nouveaux consentis par le créancier notamment une banque.

$ Première hypothèse, la question suivante se pose : les héritiers de la caution décédée sont-ils aussi tenus des dettes postérieures au décès, notamment pour le solde débiteur d’un compte courant en raison d’opérations effectuées après le décès ?

En France, la cour de cassation avait, dans un premier temps, décidé que les héritiers restaient débiteurs de ces dettes avant de modifier sa décision dans le sens contraire (Com. 29 juin 1982, RTD civ. 1983.345). Ainsi, cette décision adopte la distinction entre l’obligation de couverture, viagère et non transmise aux héritiers nonobstant leur qualité d’ayants cause universels et l’obligation de règlement qui demeure et leur impose de régler les dettes qui ont pris naissance avant le décès de leur auteur. Sur ce point, l’art. 36 al.4 AUS dispose que « les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution ».

$ Deuxième hypothèse : la question suivante se pose : en cas de crédits nouveaux consentis par le créancier au débiteur principal, le contrat de cautionnement conclu antérieurement s’applique-t-il à de tels crédits ?

Selon l’art. 19 al.1 AUS, le cautionnement omnibus ne garantit que « les dettes contractuelles directes » sauf « clause contraire ». Cela signifie que la caution ne sera tenue que si le contrat conclu à l’origine prévoyait soit expressément la garantie de la dette future, soit une clause imposant à la caution de garantir toutes les obligations qui pourraient naître à la charge du débiteur principal.

Deuxième idée : la loi limite le domaine de mise en œuvre de contrats omnibus. Sont ainsi exclues, en principe, les dettes délictuelles notamment les dommages-intérêts (art. 19 AUS). En effet, les obligations délictuelles ne se rattachent pas aux opérations conclues par les parties en vue du contrat de cautionnement. Règle appliquée par la jurisprudence française (cass.com., 26 juin 2001. Donner les faits et la solution.

- Les modifications de l’engagement de la caution

Question : quelles sont les incidences d’une modification de la dette principale sur l’étendue de l’obligation de la caution ?

Réponse : en raison du caractère accessoire du cautionnement, tout événement affectant l’engagement du débiteur principal (remise de dette, prorogation du terme) devrait potentiellement bénéficier à la caution.

Ainsi, en cas de modification du montant de la dette du débiteur principal : une augmentation de la dette du débiteur principal ne s’impose pas à la caution dont la dette demeure non modifiée. Par contre, en cas de réduction du montant de la dette principale, la caution doit bénéficier de cette réduction en raison du caractère accessoire de son engagement.

En cas de modification de la durée de l’engagement du débiteur principal : la déchéance du terme est considérée comme inopposable à la caution. En effet, la déchéance ne s’étend pas automatiquement à la caution qui peut accepter la déchéance et payer par anticipation quitte à exercer ses recours contre le débiteur principal ou refuser de subir la déchéance en renvoyant son paiement « à l’échéance fixée à l’époque où la caution a été donnée » (art. 23 al. 4). La prorogation du terme ne s’impose pas non plus à la caution (art. 23 al. 3 AUS). En effet, la prorogation ne profite à la caution que si cette dernière y consent. Ainsi, la caution peut acquiescer à la prorogation ou refuser le bénéfice de cette prorogation. Dans cette seconde hypothèse, elle peut exercer un recours avant paiement afin « de poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ou obtenir une garantie ou une mesure conservatoire » (art. 23 al. 3 AUS in fine).

Quid en cas de renouvellement du contrat principal ? Dans ce cas, la modification de la dette principale, liée à la conclusion d’un nouveau contrat, affecte-t-elle le cautionnement ?

La solution à cette question a été apportée à l’occasion de baux renouvelés et d’ouvertures de crédit reconduites, tacitement. Dans ces cas, en France, la jurisprudence a jugé que, sauf consentement exprès contraire de la caution, elle ne garantissait pas les dettes nées d’un contrat tacitement reconduit motif pris de ce qu’un nouveau contrat s’est substitué à l’ancien (Com. 11 févr. 1997, JCP E 1997.I.670). En effet, par essence accessoire, le cautionnement a vocation à s’éteindre lors de l’extinction du contrat principal initial, indépendamment de toute reconduction. De même, en matière de bail, si, à l’expiration du bail écrit, le preneur reste et est laissé en possession, il s’opère un nouveau bail (art. 1738 cciv) et l’art. 1740 cciv de préciser que dans cette hypothèse « la caution donnée pour le bail ne s’étend pas aux obligations résultant de la prolongation ». Aussi jugé que la caution ne sera-t-elle pas tenue par l’indemnité d’occupation due par le locataire maintenu dans les lieux, sauf expression contraire de sa volonté (Com. 17 juillet 2001, JCP E 2001.1860).

b- Les modalités de mise en œuvre des obligations de la caution

· Conditions préalables :

Deux conditions préalables : l’exigibilité de la dette et la défaillance du débiteur principal.

*L’exigibilité de la dette : n’a pas été prévue expressément mais elle découle du caractère accessoire du cautionnement. Etant donné que la caution garantit la dette du débiteur principal, son obligation est exigible en même temps que celle du débiteur principal. La caution ne peut donc être poursuivie que si la dette est arrivée à terme.

*La défaillance du débiteur principal : il y a défaillance lorsque le débiteur principal n’est pas en mesure de payer sa dette à l’échéance prévue. La caution n’est tenue de payer qu’en cas de défaillance du débiteur principal (art. 13 AUS, art.23 al. 1 AUS).

· Mise en œuvre de l’obligation : Toutefois, la poursuite du créancier contre la caution diffère quelque peu selon que le cautionnement est simple ou solidaire.

-La mise en œuvre du cautionnement simple : les obligations de la caution n’interviennent que dans un second temps après la défaillance du débiteur principal constatée par une mise en demeure restée sans effet (art. 23 al. 2 AUS).

+La caution poursuivie dispose d’abord de la faculté d’invoquer le bénéfice de discussion (art. 27 AUS). Le recours à ce bénéfice est soumis à la réunion de certaines conditions (art. 27 AUS). En ce qui concerne les effets de ce bénéfice, il s’agit d’une exception dilatoire. En conséquence, la procédure contre la caution n’est que suspendue et le créancier est seul responsable de l’insolvabilité du débiteur survenant postérieurement à la mise en œuvre du bénéfice (art. 27 al. 2 AUS).

+De plus, en cas de pluralité d’engagements de cautions, la caution simple peut également invoquer le bénéfice de division (art. 28 AUS). Ce bénéfice, dont l’efficacité est soumise à certaines conditions (art. 28 AUS) permet à la caution poursuivie « d’exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution » (art. 2026 c.civ). En tant qu’exception dilatoire, le bénéfice de division doit être invoqué avant toute défense au fond et ne s’exerce qu’entre cautions solvables.

-La mise en œuvre du cautionnement solidaire : donner les différents types de solidarité.

+L’action du créancier est facilitée dans le cadre d’un cautionnement solidaire car « la caution solidaire est tenue de l’exécution de l’obligation principale dans les mêmes conditions qu’un débiteur solidaire…. » (art. 26 al. 1 AUS).

+La caution solidaire ne peut invoquer ni le bénéfice de discussion (art. 27 al. 1 AUS) ni le bénéfice de division (art. 28 al. 1 AUS). Il en résulte que le créancier est libre de poursuivre la caution ou le débiteur principal pour réclamer la totalité de la dette. Par ailleurs, certaines conséquences liées à la solidarité s’imposent à la caution et au débiteur : la mise en demeure de l’un vaudra pour les deux, l’autorité de la chose jugée entre le créancier et le débiteur est opposable à la caution solidaire.

Toutefois, il existe certaines limites aux effets de la solidarité et résultant du caractère accessoire du cautionnement : ainsi, la caution solidaire peut opposer au créancier les exceptions inhérentes à la dette (cf. les termes généraux de l’art. 29 AUS : « toute caution… »). De plus, le créancier « ne peut poursuivre la caution simple ou solidaire qu’en appelant en cause le débiteur principal » (art. 26 al. 2 AUS) sous peine d’irrecevabilité de sa demande (cf. jpd OHADA).

B- Les recours de la caution

1- Le recours avant paiement

a- Conditions de mise en œuvre

· Les cautions concernées :

Aux termes de l’art. 35 AUS, « la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci, avant même d’avoir payé le créancier… ». La généralité des termes sous-entend que toutes les cautions peuvent mettre en œuvre un tel recours (caution simple, caution solidaire, caution judiciaire).

· Les cas d’ouverture :

L’art. 35 AUS prévoit 4 cas d’ouverture (à expliquer). A ces cas-là, il faut ajouter un autre cas d’ouverture prévu par l’art. 23 al. 3 AUS dans l’hypothèse d’une prorogation du terme accordée au débiteur principal par le créancier.

b- Nature juridique du recours avant paiement

*Objectif du recours : assurer à la caution une protection supplémentaire alors même qu’elle n’a pas été encore sollicitée ou appelée pour satisfaire le créancier. Il s’agit donc d’une mesure d’anticipation des difficultés du débiteur.

*D’une manière pragmatique, le législateur envisage ses recours soit comme une action en paiement anticipé ( art. 35 AUS : « la caution peut agir en paiement contre le débiteur principal ») soit comme une mesure conservatoire (art. 35 AUS, « …ou demander la conservation de ses droits dans le patrimoine de celui-ci.. »).

2- Les recours après paiement

a- Recours contre le débiteur principal

Même si la caution a payé la dette à la place du débiteur, elle n’a pas vocation à être chargée de manière définitive à la place du débiteur. Elle dispose de deux actions contre le débiteur principal : une action personnelle (ou recours personnel) et une action subrogatoire (ou recours subrogatoire) avec la faculté de les cumuler, sans toutefois pouvoir obtenir un double remboursement.

- Conditions d’exercice des recours :

*Conditions prévues par l’art. 30 AUS : al. 1 de cet article : « la caution doit aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant ». L’al. 2 du même article prévoit les sanctions du défaut de notification ou de mise en cause du débiteur principal par la caution : la perte des recours.

- Le recours personnel : expressément prévu par l’art. 32 AUS.

$Fondement de ce recours : le contrat existant entre la caution et le débiteur principal.

$Intérêts : ce recours permet à la caution d’obtenir non seulement le remboursement du principal, mais aussi celui des frais de paiement engagés, d’éventuels dommages-intérêts ainsi que les intérêts moratoires (cf. art. 32 al. 1 AUS). Par ailleurs, en cas de cautionnement partiel, caution solvens et créancier sont en concours puisque « le créancier ne peut, pour le reliquat, être préféré à la caution qui a payé et agi en vertu de son recours personnel » (art. 32 al. 1 AUS). Cette disposition est d’ordre public (art. 32 al. 2 AUS in fine : « Toute clause contraire est réputée non écrite »).

- Le recours subrogatoire : prévu par l’art. 31 AUS.

$Fondement : s’agit d’une application au droit du cautionnement, de la règle générale formulée à l’art. 1251 du code civil : « La subrogation a lieu de plein droit :….3°) au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au payement de la dette, avait intérêt de l’acquitter ». Ainsi, la caution, ayant payé « pour un autre » (le débiteur principal), peut solliciter l’application du mécanisme de la subrogation de plein droit, exercer les droits et actions du créancier conformément à cet art. 1251.3° du code civil.

$Intérêts : la caution peut bénéficier de tous les avantages dont jouissait le créancier. Ceci va lui permettre de profiter des garanties réelles du créancier. Par ailleurs, s’il y a plusieurs débiteurs principaux solidaires d’une même dette, « la caution est subrogée contre chacun d’eux pour tout ce qu’elle a payé, même si elle n’en a cautionné qu’un » (art. 31 al. 2 AUS). Si les débiteurs sont conjoints, « elle doit diviser ses recours » (art. 31 al. 2 AUS in fine). Le recours subrogatoire est limité en fonction du montant versé par la caution au créancier : elle ne peut réclamer plus que ce qu’elle a versé au créancier, ce qui écarte toute demande de dommages-intérêts ou intérêts moratoires, contrairement à l’exercice du recours personnel. En cas de paiement partiel, le créancier subrogeant est préféré à la caution subrogée pour le paiement du reliquat.

b- Recours contre les autres cautions

Dans cette hypothèse, plusieurs personnes se sont portées cautions envers un même créancier et pour une même obligation principale.

La finalité de ces recours est différente des recours de la caution contre le débiteur principal : alors que le recours formé contre le débiteur principal permet d’obtenir le remboursement de tout ce qui a pu être payé par la caution, le recours contre les cofidéjusseurs a pour objet de répartir une fraction de la dette sur les autres. Ces recours sont au nombre de deux : recours personnel et recours subrogatoire.

*Le recours personnel :

-Prévu par l’art. 34 AUS. Ainsi, la caution qui a « utilement acquitté la dette », a « un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion ».

-Conditions de ce recours :

+La caution qui va agir doit d’abord avoir elle-même payé le créancier car il n’existe pas de recours anticipés entre cautions ;

+Il faut ensuite qu’il s’agisse d’une même dette garantie par les diverses cautions (simples ou solidaires) ;

+Enfin, le paiement doit avoir excédé sa part et portion, la caution ne pouvant logiquement demander que ce qui excède cette part.

*Le recours subrogatoire :

Pas de texte spécial le prévoyant ; on a donc recours à l’art. 1251.3e du code civil. Selon cet art. le mécanisme de la subrogation peut s’appliquer de plein droit au bénéfice de celui qui, tenu avec d’autres cautions au paiement de la dette, avait intérêt à l’acquitter. Ainsi, la caution va pouvoir bénéficier des avantages et accessoires caractérisant la créance principale.

IV- L’extinction du contrat de cautionnement

Le cautionnement peut s’éteindre de deux manières : par voie accessoire ou par voie principale.

A- L’extinction par voie accessoire

Elle est prévue par l’art. 36 AUS surtout en son alinéa 1 : « l’extinction partielle ou totale de l’obligation principale entraîne, dans la même mesure, celle de l’engagement de la caution ». L’art. 36 ne prévoit que quelques causes d’extinction : le paiement, la dation en paiement et la novation. Mais il en existe d’autres qu’il importe d’analyser.

1- Le paiement

Si le débiteur paye au créancier la dette convenue lors de son engagement, la caution est libérée. Ce paiement doit remplir certaines conditions :

- il faut, d’abord, que ce paiement soit accompli personnellement par le débiteur ou son représentant et non par un tiers ; en effet, le paiement fait par un tiers ne libère pas la caution du fait de la subrogation qui s’ensuit ; le tiers, créancier subrogé, peut donc réclamer à la caution le montant de la dette ;

- il faut, ensuite, que le créancier soit intégralement satisfait par le paiement : le paiement partiel du débiteur ne lui permet pas de respecter ses obligations, la créance garantie n’étant pas éteinte. Dans cette hypothèse d’un acquittement partiel, la difficulté réside dans la détermination de la partie acquittée par ce paiement lorsque l’engagement de la caution ne porte pas sur la totalité de la dette : est-ce la partie cautionnée ou celle non cautionnée ?

En France, la cour de cassation a jugé qu’il fallait retenir la solution la plus favorable au créancier, ce qui se justifie par le rôle même de la garantie qui est de suppléer la carence du débiteur : le paiement partiel accompli par le débiteur s’impute sur la partie non cautionnée, sauf modalité d’imputation contraire consentie par le créancier (Cass. com. 28 janv. 1997, Defrénois 1997, art. 36526, obs. L. Aynès). A propos toujours des règles d’imputation, lorsqu’un même débiteur a plusieurs dettes à l’égard du même créancier et si certaines seulement de ces dettes étaient couvertes par le cautionnement, quelle solution ? Selon la cour de cassation, les règles d’imputation du droit commun (art. 1253 et s. c. civ) s’appliquent en principe : le paiement effectué par le débiteur doit être imputé sur la dette qu’il a le plus d’intérêt à acquitter selon l’art. 1256 c.civ. La jpd (Cass. civ. 19 janv. 1994, D. 1994, Somm. 213 ; RTD civ. 1994.608, obs. J. MESTRE) a estimé qu’il s’agissait de la dette cautionnée car ce paiement aura un double effet extinctif : d’une part, il met fin à sa propre dette, d’autre part, il permet à ce même débiteur de ne pas avoir à subir un recours de la caution.

2- La compensation

Elle est un mode simplifié de paiement des créances qui ne peut intervenir que lorsque deux personnes sont créancières d’une de l’autre (art. 1289 c.civ). L’extinction de deux dettes réciproques peut survenir, à concurrence du montant de la plus faible (art. 1290 C.civ). En matière de cautionnement, le créancier a pu devenir débiteur de son débiteur, ce qui permet de compenser les créances. Quels seront les effets de cette compensation sur l’engagement de la caution ? Selon l’art. 1294 al. 1 c.civ, « La caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal ». Solution confirmée par la formule générale de l’art. 29 AUS, la compensation pouvant être interprétée comme une exception inhérente à la dette. Par ailleurs, la caution solidaire peut également se prévaloir de la compensation (art. 29 AUS : « Toute caution ou tout certificateur de caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette qui appartiennent au débiteur principal et tendent à réduire, éteindre ou différer la dette sous réserve des dispositions des Articles 17 et 23, alinéas 3 et 4 du présent Acte uniforme et des dispositions particulières de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.… »).

3- La dation en paiement

Elle correspond à la remise d’un bien, à titre de paiement, autre que celui convenu lors de la conclusion du contrat, avec l’accord du créancier (art. 1243 c.civ). Dans la relation entre le créancier et le débiteur principal, la dation n’éteint l’obligation que si elle satisfait totalement le créancier. La dation, qui a concerné le contrat principal, a une influence sur la relation entre le créancier et la caution car elle permet d’éteindre à titre accessoire le cautionnement selon l’art. 36 al. 2 AUS : « la dation en paiement libère définitivement la caution, même si le créancier est ensuite évincé de la chose acceptée par lui. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

4- La confusion

Elle suppose la réunion de la qualité de créancier et celle de débiteur d’une même obligation, dans une même personne (art. 1300 c.civ). Il en est ainsi à la suite d’une succession ou d’une cession de créance, la confusion éteignant l’obligation de la caution. Aux termes de l’art. 1301 al. 1 c.civ, « la confusion qui s’opère dans la personne du débiteur principal profite à ses cautions ». Solution identique contenue dans l’art. 29 AUS. En vertu de ce dernier art., la confusion profite même à la caution solidaire.

5- L’inaction du créancier

Peut résulter de la prescription de l’action en justice ou du défaut de déclaration de la créance.

- La prescription : elle est un moyen d’acquérir ou de se libérer par le passage du temps (art. 2219 c.civ) ; dès lors que l’obligation principale est prescrite en raison de l’inaction du créancier, cette prescription extinctive doit bénéficier à la caution. Le délai de prescription est celui de droit commun : trente ans (art. 2262 c. civ).

- Le défaut de déclaration de la créance : à l’ouverture d’une procédure collective, tout créancier doit déclarer sa créance au syndic pour vérification. Le défaut de déclaration de créance dans les délais impartis conduit à la forclusion du créancier qui voit sa créance éteinte. Cette extinction entraîne, par le jeu de la règle de l’accessoire, la libération de la caution, l’extinction de la créance pouvant être analysée en une exception inhérente à la dette conformément à l’art. 29 AUS.

6- La novation

Il s’agit de l’opération juridique par laquelle les parties décident de substituer une obligation nouvelle à une obligation ancienne qui se trouve automatiquement éteinte (art. 1271 c.civ). S’opère un double effet dans la relation entre le créancier et le débiteur : l’extinction d’une obligation préalable et, corrélativement, la création d’une nouvelle qui sera valable. Cet effet extinctif affecte directement la caution comme l’indique l’art. 36 al. 3 AUS.

Il faut toutefois que les conditions de la novation soient remplies : un changement d’objet ou de partie, ainsi que la volonté d’éteindre l’obligation ancienne pour en créer une nouvelle ; enfin, la novation ne se présumant pas (art. 1273 c.civ), la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte. Ainsi, par l’effet de la novation, la caution est libérée «à moins qu’elle n’accepte de reporter sa garantie sur la nouvelle dette » (art. 36 al. 3 AUS). Et l’art. 36 AUS de préciser : « toute clause contraire stipulée avant la novation est réputée non écrite ».

7- La remise de dette

En principe, la remise de dette consentie au débiteur principal par le créancier profite à la caution, conformément au principe de l’accessoire et ce, dans les mêmes proportions. Si la remise n’est que partielle, elle doit profiter à la caution de manière identique, qu’il s’agisse d’une caution solidaire ou simple (art. 29 AUS). Voir cependant les dispositions particulières éventuelles des procédures collectives.

8- Le décès de l’une des parties au contrat principal

Pour les personnes physiques, le décès du débiteur ou du créancier, n’éteint que l’obligation de couverture du cautionnement qui cesse automatiquement. La caution reste tenue de l’obligation de règlement pour garantir les dettes nées avant le décès et non celles conclues par l’héritier du débiteur.

9- La disparition de la personne morale

Disparition de la société débitrice : en cas de fusion-absorption de la société débitrice, la caution reste tenue jusqu’à la réalisation de cette fusion, puis est libérée de toute obligation après, sauf stipulation contraire des parties. En effet, la fusion-absorption emporte dissolution de la société absorbée et création d’une nouvelle personne morale, avec transmission universelle de son patrimoine. Or la caution s’est engagée à garantir la dette d’un débiteur donné et ne saurait être tenue de garantir celle d’un nouveau débiteur (art. 14 al 1 AUS : le cautionnement ne se présume pas). Le cautionnement prend donc fin le jour de la fusion. Toutefois, la caution n’est pas nécessairement libérée car si son obligation de couverture est éteinte, son obligation de règlement demeure pour les créances nées antérieurement à l’opération de fusion.

Disparition de la société créancière : quelles sont les conséquences sur l’engagement de la caution de la fusion-absorption de la société créancière ? En France, la cour de cassation a jugé qu’ « en cas de fusion-absorption d’une société propriétaire d’un immeuble à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit à la société absorbante » (Com. 8 nov. 2005, JCP 2005.I.10170).

10-La résolution ou l’annulation de l’obligation principale

A partir du moment où la sanction (résolution, annulation, résiliation) a été prononcée, l’extinction de l’obligation principale emporte extinction du cautionnement pour défaut d’objet. De plus, la disparition de la dette garantie, prononcée judiciairement, emporte, en principe et par le jeu de la règle de l’accessoire, la disparition des recours du créancier contre la caution. Il s’agit d’une exception inhérente à la dette que le débiteur peut invoquer pour refuser de payer et qui profite à la caution (art. 29 al.1 AUS).

B- L’extinction par voie principale

1- L’extinction indépendante de la faute du créancier

Le contrat de cautionnement met en œuvre deux types d’obligations : l’obligation de règlement et l’obligation de couverture. Or, l’extinction du contrat de cautionnement ne réagit pas de la même manière sur l’une et l’autre.

a- L’obligation de règlement

*C’est l’obligation de régler la dette garantie. Elle s’impose à la caution pour toutes dettes, dès lors qu’a pris fin l’obligation de couverture. Elle disparaît pour les dettes postérieures à l’extinction de l’obligation de couverture. La caution étant personnellement liée au créancier, elle profite de tous les modes d’extinction touchant l’engagement personnel dudit créancier. Or, l’art. 2034 c.civ dispose que : « l’obligation qui résulte du cautionnement s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations » et l’art. 1234 c.civ. précise les causes d’extinction des obligations. Certes, l’art. 37 AUS ne cite que trois cas d’extinction de l’obligation de la caution indépendamment de l’obligation principale : la compensation, la remise de dette consentie par le créancier à la caution, la confusion qui s’opère entre la personne du créancier et de la caution. Mais cette liste n’est pas limitative et d’autres modes d’extinction cités à l’art. 1234 c.civ ont le même effet extinctif : ex. : le paiement fait par la caution au créancier, ou encore la nullité du contrat de cautionnement, etc. Dans ces hypothèses, même lorsque la caution est libérée, la dette principale du débiteur subsiste.

b- L’obligation de couverture

Elle peut avoir différentes causes et présenter des effets spécifiques.

*Les causes :

- Cautionnement souscrit pour une durée indéterminée : l’une des parties peut mettre un terme à la relation par une dénonciation unilatérale qui se justifie par le principe de prohibition des engagements perpétuels. Le législateur a prévu que, dans le cadre de son obligation d’information, le créancier devait non seulement notifier semestriellement aux cautions le montant de la dette mais aussi indiquer, « la faculté de révocation » à tout moment.

- Cautionnement souscrit pour une durée déterminée : l’arrivée du terme convenu justifie que la caution bénéficie de l’extinction de l’obligation de couverture. Elle ne sera donc tenue que des dettes nées entre le créancier et le débiteur principal pendant la période antérieure à ce terme.

- Le décès de la caution : il a été retenu comme un terme extinctif de l’obligation de couverture de la caution. A ce sujet, l’al. 4 de l’art. 36 AUS dispose que : « les engagements de la caution simple ou solidaire passent à ses héritiers uniquement pour les dettes nées antérieurement au décès de la caution ».

- La perte par la caution d’une qualité précise : elle n’est pas considérée comme éteignant l’obligation de couverture. Celui qui s’est porté caution d’une société, alors qu’il en était le dirigeant, et qui vient à être poursuivi alors qu’il n’est plus en fonction, ne saurait invoquer cette modification de sa situation pour refuser de régler sa dette, au motif que son obligation de couverture aurait pris fin en même temps que ses fonctions.

*Les effets de l’extinction de l’obligation de couverture : dès lors que l’une des circonstances relevées assure l’extinction de l’obligation de couverture, le contrat de cautionnement disparaît pour l’avenir. Ainsi, la caution n’est plus tenue par d’éventuelles obligations susceptibles de naître ultérieurement et, seule subsiste l’obligation de règlement, pour le passé.

Ex : application de la règle en matière bancaire lors du cautionnement du solde d’un compte courant.

2- L’extinction liée à la faute du créancier

a- Le bénéfice de subrogation

Qualifié également de « bénéfice de cession d’actions », ce bénéfice correspond à une cause spécifique d’extinction du cautionnement à titre principal. Il est prévu par les al. 2 et 3 de l’art. 29 AUS.

Explication : quand la caution paye le créancier, elle est subrogée dans ses droits et peut se faire rembourser par le débiteur principal en application de l’art. 31 AUS. Cependant, la caution peut invoquer le bénéfice de subrogation lorsqu’à cause du comportement fautif du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans ses droits. Elle l’invoque alors pour pouvoir être libérée de son engagement.

Ce bénéfice peut être invoquée par les cautions simples ou solidaires à certaines conditions. Il ne légitime pas une demande en garantie mais peut être opposé par la caution au créancier poursuivant.

Conditions de l’exercice du bénéfice : la créance doit être garantie par un « droit préférentiel », ensuite, le comportement du créancier doit être fautif, enfin, la caution doit avoir subie un préjudice. Expliquer ces conditions.

b- Le cautionnement excessif

La caution peut invoquer le caractère disproportionné de son engagement lorsque ses biens et revenus se révèlent insuffisants pour faire face à la défaillance du débiteur principal. Par suite, le contrat de cautionnement est privé d’effets.

QUESTION 1: Le cautionnement est-il une opération à trois ?

I) LE CAUTIONNEMENT, UNE OPERATION A DEUX

A) Le cautionnement, un contrat entre le créancier et la caution

-La caution s’engage envers le créancier

-Le créancier acception la caution

B) La possibilité d’un cautionnement à l’insu du débiteur

II) LA RELATIVE EXCLUSION DU DEBITEUR

A) Le débiteur, un tiers intéressé pour le créancier et la caution

B) Les obligations de la caution sur la situation du débiteur

-Informations sur la situation du débiteur

-Moyens de défense du débiteur