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QUELQUES QUESTIONS REPONSES SUR LE CAUTIONNEMENT EN DROIT OHADA

Sujet : Questions


1- Que savez-vous du bénéfice de la subrogation en matière de cautionnement ?

La subrogation est la faculté ouverte à un créancier de se substituer (remplacer) à un autre créancier dans la poursuite d’un débiteur pour le paiement d’une dette. En matière de cautionnement, cela devient possible lorsque la caution intervient pour désintéresser le créancier parce que le débiteur principal a été défaillant, c’est-à-dire n’a pas pu payer sa dette au moment convenu. Ceci est prévu par l’article 31 AUS qui dispose que « La caution est subrogée dans tous les droits et garanties du créancier poursuivant pour tout ce qu'elle a payé à ce dernier ».

Ce texte signifie que la caution sera titulaire de l’intégralité des droits et garanties du créancier. Il s’agit de ses sûretés et privilèges.

Toutefois, puisque la subrogation ne peut nuire au subrogeant, le créancier qui n’a pas été payé intégralement sera en concours avec la caution qui a payé partiellement.


2- La caution peut-elle être tenue lorsque la dette principale garantie est nulle ?

La réponse à cette question est contenue dans l’art. 17 al. 1er AUS. De cette disposition, il ressort un principe et une exception. En principe, le cautionnement ne peut exister que si l’obligation principale est valablement constituée. Par conséquent, si la dette principale garantie est nulle, le cautionnement l’est aussi.


Cependant ce principe admet une exception en cas de nullité pour incapacité du débiteur principal. En effet, l’art. 17 précise que : « Toutefois, il est possible, de cautionner, en parfaite connaissance de cause, les engagements d’un incapable. La confirmation, par le débiteur, d’une obligation entachée de nullité relative ne lie pas la caution, sauf renonciation expresse, par la caution, à cette nullité ». Ainsi, si, au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, la caution savait que le débiteur principal dont elle garantit la dette envers le créancier était incapable, elle ne peut opposer la nullité pour incapacité au créancier qui la poursuit. Dans ce cas, la caution sera tenue de payer alors que la dette garantie est nulle.


3- Le cautionnement d’une obligation s’étend-il, outre le principal aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance ?


L’alinéa 1er de l’article 18 AUS nous livre la réponse idoine à la question. Selon cet alinéa : « Sauf clause contraire, le cautionnement d’une obligation s’étend, outre le principal, et dans la limite de la somme maximale garantie, aux accessoires de la dette et aux frais de recouvrement de la créance, y compris ceux postérieurs à la dénonciation qui est faite à la caution ».

Cette disposition énonce un principe assorti d’une exception. En principe, le cautionnement d’une obligation concerne aussi bien le principal de la dette que les accessoires et les frais de recouvrement de la créance, le tout dans la limite de la somme maximale garantie. Exceptionnellement, le montant de l’obligation garantie peut être limité au principal de la dette à l’exclusion de ses accessoires et des frais de recouvrement de la créance si les parties le stipulent expressément dans le contrat de cautionnement.


4- Qu’est-ce que le cautionnement et quelles sont ses conditions de mise en œuvre ?

*Définition : Le cautionnement est défini à l’article 13 de l’AUS comme un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même. Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur. Il est désormais régi par les articles 13 à 38 de l’AUS.

* Trois conditions cumulatives sont exigées pour la poursuite de la caution :

-L’exigibilité de la créance

-La défaillance du débiteur principal (Article 23 al.1)

-L’appel de cause du débiteur principal (Article 26 alinéa 2)

5- Le cautionnement nait-il toujours d’une convention ?

Non voir les autres sources des sûretés.

6- La validité du cautionnement dépend-t-il du respect d’un formalisme ?

En principe non car le cautionnement est un contrat consensuel, mais exceptionnellement dans certains cas oui.

*Le caractère consensuel du cautionnement

Il n’est soumis à aucune exigence de forme comme peut l’être l’hypothèque ou le gage. Ce consensualisme est l’un des avantages du cautionnement ; sa facilité de constitution. Le contrat est donc valable dès l’échange de consentement. L’exigence des mentions manuscrites par la caution, du montant de la somme garantie, n’est requise qu’à titre de preuve (Art. 14 de l’AUS[1] ou Art 2292 du C. Civ).

En reprenant le contenu de l’art. 13 & 14 de l’AUS, la caution doit écrire de sa main, le montant de la somme garantie en principal, en intérêt et en lettre et en chiffre. En cas de différence entre les lettres et les chiffres, ce sont les lettres qui l’emportent. La question est de savoir si cette mention manuscrite est une condition de validité du cautionnement. Dans l’AUS, il est clair que cette mention ne sert que de preuve.

*Les cas dans lesquels le cautionnement à un caractère solennel

Dans certains cas visant à renverser la protection de la caution en situation de faiblesse, le principe du consensualisme est écarté et battu en brèche et le cautionnement sera soumis à un formalisme particulier pour sa validité.

-Ce fut le cas des lois françaises Scrivener de 1978 et 1979 concernant le cautionnement d’une opération de crédit à la consommation et de crédit immobilier consenti par un établissement de crédit à une personne physique. Ensuite, la loi ivoirienne relative à la consommation (16 Juin 2016) en son article 222[2], reprend exactement les mêmes dispositions que les lois françaises.

-L’alinéa 2 de l’article 14 de l’AUS impose la présence de 02 témoins qui apportent une certification qui atteste de l’identité de la caution et qu’elle a compris la portée de son engagement. Là où le texte comporte des lacunes, est que le législateur n’indique pas la sanction en cas de défaut de témoins, leur qualité, leur désignation et la fiabilité du témoignage.

-L’article 223 de la loi ivoirienne relative à la consommation et qui est en rapport avec le cautionnement solidaire pour les opérations précitées est l’un des cas où le consensualisme est écarté. Selon cet article, « lorsque le créancier demande un cautionnement solidaire pour les opérations visées, la personne physique qui se porte caution, doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante ‘’en renonçant au bénéfice de discussion du cautionnement ordinaire définit par l’AUS, et en m’obligeant solidairement avec X… je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X’’ ». Il s’agit de la renonciation au bénéfice de discussion[3] et au bénéficie de division[4] dans toute caution solidaire.

Il s’agit désormais d’un formalisme ad validitatem qui protège le consentement de la caution en situation de faiblesse.

Le souci de la loi ivoirienne est de faire 02 catégories de caution. On a des cautions qui ne méritent pas de protection particulière et pour ses cautions, l’engagement est soumis au consensualisme. Toutefois, pour la seconde catégorie dite caution fragile, profane, non averti, le formalisme s’impose et c’est ce souci de protection qui justifie l’application des techniques qui sont habituellement protectrice du consentement du consommateur.

7- Distinguez la caution profane de la caution avertie.

*Une caution est considérée comme profane lorsqu’elle n’est pas à mesure d’apprécier la solvabilité présente et future du débiteur principal. C’est le cas de celui qui veut rendre service à un ami, à un membre de la famille ou qui le fait bénévolement. La loi oblige les créanciers à informer ce type de caution sur la portée de leurs engagements, les risques d’insolvabilité et la viabilité de l’opération cautionnée sinon le créancier aura commis une faute.

*Les cautions averties sont des cautions professionnelles mais aussi toutes les cautions intégrées. Ce sont celles qui peuvent apprécier l’ampleur de leur engagement. Cette qualité sera déduite de plusieurs facteurs ; le rôle joué au sein de l’entreprise garantie. On tient compte aussi des relations entretenues avec le créancier et le débiteur principal. Dans la majorité des cas des cautions averties, sont les cautions diligentes qui auront du mal à invoquer les vices du consentement. Il est censé être informé de la portée de ses engagements. Ils signent la plus part du temps le cautionnement omnibus[5].

Il y a des cautions professionnelles du crédit qui sont les établissements du crédit et les organismes de cautionnement mutuel qui perçoivent une commission pour obtenir du crédit. Dans cette hypothèse, le cautionnement est d’origine bancaire. On retient que les cautions professionnelles sont sévèrement traitées et on peut même inclure dans le contrat, des clauses à première demande.

8- Citez trois exemples de cautionnement commercial

Dans certains cas, le cautionnement a un caractère commercial et est donc soumis au régime juridique des actes de commerce. Il en est ainsi dans les cas suivants :

-Lorsqu’il est souscrit par un établissement de crédit

-Lorsqu’il prend la forme d’un aval pour le paiement des effets de commerce avec la mention ‘’bon pour aval’’

-Lorsqu’il est souscrit par un commerçant pour les besoins de son commerce

9- Distinguez la caution simple de la caution solidaire.

*Cautionnement simple : Il est simple lorsque la caution ne paie la dette du débiteur principal que si et seulement si la défaillance de ce dernier est établie par le créancier et que cette caution s’engage seule à payer. : Le cautionnement simple se caractérise par le bénéfice de discussion et de division.

*Cautionnement solidaire : Le cautionnement solidaire quant à lui recouvre diverses hypothèses : la solidarité entre la caution et le débiteur et la solidarité entre les cautions. Lorsque le cautionnement est solidaire, la caution renonce à ses 02 bénéfices.

10- Distinguez la certification de cautionnement du sous-cautionnement.

*Le certificateur de caution : C’est l’article 21 de l’AUS qui donne définition de la certification. La caution peut elle-même se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat. Sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont caution simple de la caution certifiée. Le C. Civ dans son article 2291 al. 2 stipule que « la certification est une convention par laquelle une personne appelée le certificateur se rend caution d’une autre caution. Lorsque la caution est défaillante, le créancier va poursuivre le certificateur de caution ».

*Le sous-cautionnement : L’article 2299 du C. Civ le définit comme un engagement par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que lui doit le débiteur à raison du cautionnement ». C’est une sorte de contre-garantie. Les cautions se font garantir par une autre caution appelée sous-caution pour les sommes qu’elles seront emmené à payer au créancier.

[1] « Le cautionnement ne se présume pas. (al. 2) La caution qui ne sait ou ne peut écrire, doit se faire assister de 02 témoins qui certifient dans l’acte de cautionnement, son identité et sa présence et attestent en outre que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés » [2] « la personne physique qui s’engage en qualité de caution pour l’une des opérations précitées, doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature, de la mention manuscrite ‘’en me portant caution de X dans la limite de la somme maximale de … couvrant le paiement du principal des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard pour la durée de… je m‘engage à rembourser au prêteur, les sommes dues sur mes revenus et mes biens, si X n’y satisfait pas lui-même » [3] Je ne peux pas dire au créancier de discuter (vendre, saisir) le patrimoine du débiteur avant de discuter le mien (celui de la caution) [4] Lorsque plusieurs cautions se proposent pour une dette. Dans ce cas, la totalité de la créance peut être demandée à l’une des cautions. [5] Caution s’engage pour toutes les dettes de la société mêmes celles qui ne sont pas encore nées. Il n’y a que des dirigeants sociaux (caution avertie) qui peuvent signer ce cautionnement.

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