COURS D'INTRODUCTION AU DROIT

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Cours d’introduction au droit

Bibliographique indicative

Serges GUINCHARD, Thierry DEBARD, Lexique des termes juridiques, Dalloz, Paris, 2017-2018

Gérard CORNU, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 2018

Denis ALLAND et Stéphane RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, PUF, Paris, 2003

René DEGNI SEGUI, Introduction à l’étude du droit, EDUCI, Abidjan, 2009

MELEDJE Djedjro F., Introduction à l’étude du droit, ABC, Abidjan

LATH Yedoh Sébastien, Introduction à l’étude du droit, ABC, Abidjan

Louis ASSIER-ANDRIEU, Le droit dans les sociétés humaines, Éditions Nathan, Paris, 1996

Alain SERIAUX, Le Droit : une introduction, Ellipses, Paris, 1997

Jean-Louis BERGEL, Théorie générale du droit, Dalloz, Paris, 2012

Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Cours de Droit civil, Tome I, Introduction à l’étude du droit, 2° édition, Editions Cujas, Paris, 1994

Thierry RAMBAUD, Introduction au droit comparé : Les grandes traditions juridiques dans le monde, PUF, Quadrige, 2014

Sommaire

Introduction

I- La définition du droit

A — Une double définition : La dichotomie droit objectif — droit subjectif

1— Le droit objectif

2— Le droit subjectif

B — La complémentarité des deux définitions

II- Les rapports consubstantiels entre le droit et la société

A — Le droit, un phénomène social : Pas de droit sans société

B — La société, une résultante du droit : Pas de société sans droit

III- La fonction du droit

A — Une fonction sociale d’objectivation des rapports humains

B — Une fonction politique de coercition ou de préservation de l’ordre public

Partie I : Théorie générale du droit

Titre 1 : Le droit un système normatif

Chapitre I — Un ensemble hiérarchisé de sources

Section 1 — Les sources écrites ou sources directes

Paragraphe 1 — La constitution et le traité : sources supra-légales.

A — La constitution

1— La constitution, norme fondamentale de l’État et norme suprême dans l’État

2— La constitution, norme structurée en deux parties

3— Établissement et révision de la constitution B — Les traités et accords internationaux

Paragraphe 2 : La loi

A — La loi est caractérisée par un certain pluralisme de sens

1— Les différentes déclinaisons traditionnelles de la notion de loi

2— les références constitutionnelles à la notion de loi

B — La loi revêt une effectivité juridique 1— L’existence juridique de la loi

a — L’élaboration de la loi

b — L’entrée en vigueur de la loi

2— L’autorité de la loi

a — L’autorité de la loi à l’égard des sujets de droit

b — L’autorité de la loi dans l’espace

c- L’autorité de la loi dans le temps

Paragraphe 3 – Le règlement : une source infra-légale

A — Le règlement est une norme générale et impersonnelle édictée par l’exécutif

B — Le règlement peut revêtir plusieurs formes

1— Les règlements autonomes et les règlements dérivés

2— Les décrets, les arrêtés, les circulaires

3— Le règlement est soumis au principe de la légalité

Section 2 — Les sources non écrites ou sources indirectes

Paragraphe 1 — La coutume

A — L’existence de la coutume

1— L’imprécision terminologique de la coutume

a — La coutume revêt divers sens en droit Privé

b — La coutume a un certain sens en droit public

2— Les tentatives doctrinales de définition de la coutume

B — La valeur juridique de la Coutume : l’autorité de la coutume

Paragraphe 2 — La jurisprudence

A — La nature de la jurisprudence : Une source du Droit ?

1— La controverse doctrinale : la jurisprudence, source ou autorité ?

a— La jurisprudence n’est pas une règle de droit

b — La jurisprudence est une règle de droit

2— La position générale admise : la jurisprudence est en pratique une source du droit.

Paragraphe 3 — La doctrine A — La définition et l’historique de la doctrine

B — Les problèmes de la doctrine en Afrique

Paragraphe 4 : l’équité

Chapitre 2 — Un ensemble de règles spécifiques

Section 1 — Une spécificité tenant à la nature des règles juridiques

Paragraphe 1 — Le Droit et la Morale

A — La distinction

1— Les sources : les fondements

2— Les finalités : l’objectif poursuivi

3— La sanction

B — Le rapprochement

1— L’explication du rapprochement

2— Les manifestations du rapprochement

Paragraphe 2 — Le Droit et la Religion

A — La religion influence le droit B — La religion diffère du droit

1— les préoccupations

A — Le contenu du droit et de la religion

2— Les sanctions

Paragraphe 3 — Le Droit et la justice

A — La finalité du droit et de la justice

B — La sanction du droit et de la justice

Paragraphe 4 : Le Droit et l’équité

Section 2 — Une spécificité tenant aux formes encadrant les règles juridiques

Paragraphe 1 — L’obligation juridique

A — La règle ou la norme

1— Le sens concret

2— Le sens abstrait

B — La sanction en droit

1— La définition de la sanction

2— Les explications de la sanction

3— Les catégories de sanctions

Section 3 — Une spécificité tenant aux caractères de la règle de droit

Paragraphe 1 — Les caractères formels

A — Le caractère étatique

B — Le caractère général et impersonnel (abstraite)

1— La signification du caractère abstrait

a — La généralité et la permanence de l’acte juridique

b — L’impersonnalité de la règle de droit

2— Les qualités attachées à la règle de droit en raison du caractère abstrait

a — La sécurité juridique et la prévisibilité du droit

b — L’égalité devant la loi est garantie pour tous

C- Le caractère obligatoire

1— La règle de droit impose des prescriptions

2— Le droit prévoit éventuellement des sanctions

Paragraphe 2 — Les caractères substantiels

Titre 2 : Le droit, une science et une technique

Chapitre 1 — La diversité des branches du droit

Section 1 — la distinction droit public/droit prive

Paragraphe 1 : Les critères de distinction

Paragraphe 2 : Le contenu des différentes branches

A- Le Droit public

1- Son objet matériel

2- Les composantes du droit public

B — Le Droit privé

1- L’objet du droit privé

2- Les composantes du droit privé

Section 2 — La relativité de la distinction droit public/droit privé

Paragraphe 1 — L’existence de disciplines mixtes

Paragraphe 2 — L’influence civilisationnelle

A- La tradition juridique romano germanique

B- La tradition juridique de common lax

Chapitre 2 : Les fondements du raisonnement juridique

Section I : Le préalable au raisonnement juridique

Paragraphe 1 — Cerner le sujet

Paragraphe 2 — Trouver les éléments de réponse :

Paragraphe 3 — Donner la réponse

Section 2 : Les Techniques de discussions

Paragraphe 1 — L’argument d’analogie ou raisonnement par analogie

Paragraphe 2 — L’argument a fortiori ou le raisonnement « a fortiori »

Paragraphe 3 — L’argument a contrario ou le raisonnement « a contrario »

Paragraphe 4 — L’argument dit « de contradiction »

Paragraphe 5 — Logique juridique

Chapitre 1 : l’organisation juridictionnelle en général

Section 1 : Les différents types d’organisation

Section 2 : Juridiction judiciaire

Section 3 : Juridiction administrative

Section 4 : La responsabilité

Section 1 : Juridictions de premier degré

Paragraphe 2 : Composition et compétence de la formation de première instance : le tribunal du travail

Paragraphe 3 : Composition et compétence des juridictions répressives

A- Le tribunal correctionnel

B- Le tribunal de simple police

Section 2 : Juridictions de second degré

Paragraphe 1 : Composition et compétence

Section 3 : Les juridictions supérieures

Paragraphe 1 : La Cour suprême

A- Compétence

B- Composition

1- La Cour de cassation

2- Le Conseil d’État

Paragraphe 4 : La Cour des comptes

A- Compétences

B- Composition

Paragraphe 5 — La Haute Cour de justice

A- Compétences

B- La composition

Paragraphe 6 : le Conseil constitutionnel

Introduction

Le droit est un phénomène social et normatif

Robinson Crusoë, vivant isolé et seul sur l’île qu’il appela « l’île du désespoir », avait peut-être une morale, mais il n’avait pas pour autant de relations juridiques avec d’autres hommes ; or le droit a pour objet précisément de régir ces relations (relations interpersonnelles) (Philippe MALAURIE et Laurent AYNES, Cours de Droit civil, Tome I, Introduction à l’étude du droit, 2° édition, Editions Cujas, Paris, 1994).

De même, dans une collection inorganisée (un agrégat d’individus), « il n’y a pas non plus de droit. Ce groupement serait, au sens technique, une société anarchique.

Chacun de ses membres aurait une liberté totale ; « il ne serait lié aux autres membres du groupe par aucune relation : il n’y a pas entre eux de rapports juridiques. Or, c’est par des relations juridiques qu’une Juxtaposition d’individus constitue une société.

La société anarchique est imaginaire ; la réalité n’en offre aucun exemple. »

L’enseignement de l’introduction générale au droit est donc une invitation à la connaissance synoptique de l’ordre juridique, à la maîtrise des notions élémentaires de la science du droit, à l’utilisation du code et du langage du droit.

Pour ce faire, les étudiants sont, en conséquence, invités à manipuler le langage, la sémantique et les expressions juridiques ; car le droit a son propre vocabulaire. Un mot, bien que courant et connu, peut avoir un sens différent dans la sphère du droit. L’étudiant en droit doit parvenir alors à se défaire des usages communs pour recourir plutôt aux sens techniques des notions juridiques.

En définitive, c’est une invitation à la réflexion aux problèmes que pose la science du droit, une invitation à apprendre, à analyser et à maîtriser les questions juridiques.

I- La définition du droit

La définition du droit n’est point aisée. Ce mot (droit) présente plusieurs sens et son étymologie demeure être de peu de secours. De même, ce mot, qui traduit en français « droit, en anglais “right”, en allemand “Recht”, en talien dritto »... se rattachant à une métaphore où une figure géométrique, a pris un sens moral, puis juridique : « le droit, c’est la ligne droite, qui s’oppose a la courbe ou a oblique, ce qui s’apparente aux notions de rectitude, de franchise, de loyauté dans les rapports humains ». Оn peut ainsi comprendre qu’une telle acception ne permet pas de définir immédiatement la notion de droit ; elle ne nous fournit qu’une idée approximative du concept.

Cependant, il est revenu à la doctrine de tenter de cerner le droit sous le prisme d’une double définition (A), qui bien s’orientant dans des sens différents, demeure complémentaire (B).

A — Une double définition : La dichotomie droit objectif — droit subjectif

Lorsqu’on observe la doctrine, on se rend très vite compte que le mot « droit » est pris couramment dans deux sens bien différents, que l’on a coutume de distinguer par des qualificatifs : objectif et subjectif.

1— Le droit objectif

La définition objective du droit met l’accent sur l’objet du droit, qui consiste, d’une façon générale, à assurer l’organisation d’une société donnée. Ainsi, le droit objectif est l’ensemble des règles qui organisent la vie en société et dont la violation est sanctionnée par les pouvoirs publics. Pour Boris Starck, il s’agit « d’une première définition du Droit, du moins d’une première approche ».

Il relève, à cet effet, que « le Droit, c’est l’ensemble des règles de conduite s’imposant aux hommes vivant en société, règles de conduite encore appelées normes dont l’inobservation entraîne l’application d’une sanction ». On peut relever que cette définition se rattache à l’aspect général du terme droit sous le qualificatif « objectif ».

Elle ne prend pas en compte les situations particulières des individus ou sujets de droit ; elle ignore les subjectivités et met plutôt l’accent sur l’objectivation des rapports sociaux. Il s’agit d’une définition abstraite du droit envisagé « au point de vue de la réglementation impersonnelle des rapports sociaux ». En effet, dans l’approche du droit objectif, « la règle de droit délimite les préceptes de conduite à observer dans une certaine situation pour aboutir à un certain objet, abstraitement défini. Par exemple, la partie du droit qui s’occupe de la propriété des choses détermine de façon générale quelles sont les choses qui peuvent être objet de propriété, comment on peut acquérir cette propriété, quelles sont les règles que tout propriétaire doit respecter dans l’utilisation de la chose qui lui appartient ».

2— Le droit subjectif

La définition subjective du droit met l’accent sur le sujet du droit, c’est-à-dire la personne destinataire du droit (de l’obligation juridique) et susceptible d’être par ailleurs titulaire des droits (des avantages). De ce point de vue, on définit le droit subjectif comme le droit du sujet, c’est-à-dire les prérogatives reconnues à une personne. En d’autres termes, « c’est tantôt le droit pour une personne de faire quelque chose, tantôt celui d’obtenir qu’une autre personne fasse quelque chose à son profit ».

Si le droit subjectif est une prérogative, une faculté et peut être même envisagé comme une liberté, il ne saurait désigner toute forme de prérogative accordée à l’individu, sous peine de perdre toute dimension opératoire pour la pensée.

— Le droit subjectif se distingue des libertés publiques.

Alors que les libertés publiques expriment de façon très générale des possibilités d’agir conférées au sujet (liberté de religion, de communication, de déplacement, etc.), le droit subjectif désignerait des prérogatives plus nettement précisées. La propriété permet de donner une illustration topique du droit subjectif, en tant que « droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements ».

Il y aurait donc une distinction assez nette entre droit subjectif et liberté. La liberté désigne la possibilité même d’agir avec ou sans les tiers, avec ou sans extériorisation de l’action. Le droit subjectif, quant à lui, présuppose un tiers auquel il est opposable : c’est le droit de faire valoir une prérogative donnée à l’encontre d’autrui.

— Le droit subjectif se distingue du pouvoir

Si un sujet de droit dispose de possibilités d’action opposables aux tiers, toutes les possibilités d’action ne sont pas pour autant constitutives de droits subjectifs.

Il est donc utile de distinguer le droit subjectif stricto sensu et d’autres prérogatives reconnues par le droit à l’individu. C’est ainsi qu’on peut établir une distinction entre le droit subjectif et le pouvoir. Une telle distinction est nécessaire aussi bien en droit public qu’en droit privé. En droit public, le pouvoir est une prérogative reconnue à une autorité administrative (maire, sous-préfet, préfet, gouverneur de district), politique (ministre, président, député) ou juridictionnelle (Cour suprême, Conseil constitutionnel).

Cependant, une telle prérogative n’est pas un droit subjectif reconnu à un individu, mais plutôt une prérogative résultant d’une fonction ou d’une charge publique dont l’individu n’en est que l’agent d’exercice. Le pouvoir, qu’il soit politique, administratif ou même juridictionnel, n’appartient pas à son agent d’exercice ; il appartient en réalité au peuple (qui en est le titulaire originaire) ; car, dans une démocratie, même la justice est rendue au nom du peuple.

— Le droit subjectif tient à la Personne et son patrimoine

Prérogatives particulières dont peut se prévaloir une personne déterminée, es droits subjectifs concernent sa personne et son patrimoine.

En ce qui concerne la personne, les droits subjectifs tiennent en des droits extrapatrimoniaux : nom, famille, honneur, liberté. Relativement à son patrimoine, ce sont des droits patrimoniaux : propriété, contrats, obligations...

B — La complémentarité des deux définitions

On peut alors en conclure avec Henri Lévy-Bruhl : « Tandis que le droit subjectif est une faculté, une liberté, le droit objectif est essentiellement une obligation ».

On comprend donc que le droit subjectif ne peut exister et être mis en œuvre que préalablement aux prescriptions du droit objectif. De même, sans la reconnaissance des droits subjectifs, le droit objectif ne serait qu’une abstraction dépourvue d’effectivité judiciaire ou même pratique ; ce qui se traduit à travers la célèbre formule de droit processuel « pas d’intérêt pas d’action ».

Ainsi, en remontant à la structure même de la règle de droit, selon Motulsky, dans ses Principes d’une réalisation méthodique du droit privé (La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs), la règle de droit consiste en l’enchaînement d’une « présupposition » et d’un « effet juridique ». À titre d’exemple, lorsqu’une faute qui est commise crée un dommage (présupposition), son auteur doit réparation (effet juridique). On peut présenter cette situation en disant qu’il existe un droit pour la victime d’obtenir réparation. En ce sens, Motulsky estime que « le concept du droit subjectif ne fait que traduire la faculté, pour l’individu de déclencher l’impératif contenu à la règle de droit ».

En définitive, on peut observer que « Les droits subjectifs sont les droits déterminés par le droit (objectif) ».

II- Les rapports consubstantiels entre le droit et la société

Ubi societas, ibi jus, tel est l’adage bien connu de tous — y compris les Profanes et qui proclame le lien logique, indissociable et indispensable entre la société humaine, et le droit. Il signifie littéralement « là où est la société est aussi le droit » ; en d’autres termes, il n’y a pas de droit sans société et inversement, il n’existe pas de société sans droit. Le phénomène juridique traverse toutes les sociétés humaines, mais il est spécifique aux sociétés humaines.

A — Le droit, un phénomène social : Pas de droit sans société

Le phénomène juridique suppose un groupement d’individus : ubi societas ibi jus : il n’y a pas de droit sans société et il n’existe pas de société sans droit. Dire du droit que c’est un phénomène social, signifie que c’est une chose qui apparaît dans la société, qui est inhérente à la société humaine. (En Grec ta phainomena ; signifie les choses qui apparaissent).

L’évolution des groupements humains suppose toujours un minimum de rationalisation des rapports humains ; tout au moins apparaissent, toujours, les signes d’une organisation sociale, et même d’une évolution imposée par les nécessités et/ou déterminée par la volonté humaine.

Nécessités sociales et volonté humaine sont les deux facteurs qui déterminent la formation des règles de droit. Les opinions varient, et même divergent quant à l’importance qu’on leur accorde (nous reviendrons sur cette question dans la recherche du fondement du caractère obligatoire du droit ainsi que dans le chapitre sur les sources du droit). La qualité du droit est fonction du degré d'évolution de la société.

La grandeur d’une société donne plus d’amplitude au rayonnement du droit ou même à l’impérialisme juridique. C’est ainsi que le droit romain s’est répandu en occident et dans une grande partie de la planète en raison de ce que la société romaine s’est élevée à la stature d’une civilisation.

B — La société, une résultante du droit : Pas de société sans droit

La société humaine est un ensemble organisé d’individus (comprenant des hommes, des femmes et des enfants). Elle naît d’un ordre social façonné par le droit ; elle n’est en dernier ressort qu’un faisceau de rapports juridiques, notamment la paternité, la parenté, la nationalité, la citoyenneté. Sous l’effet de l’ordre juridique établi, toute société est appelée à évoluer vers des formes variées : la famille, le lignage, le clan, le village, le canton, la cité, l’État. C’est ainsi que, dans les sociétés africaines traditionnelles, la famille, le lignage, le clan, le canton furent historiquement attachés au droit agraire ; et que la cité et l’État émergèrent de la constitution ou du droit constitutionnel en général.

Il n’est pas exact d’affirmer que la société résulte seulement que du droit, mais elle est surtout façonnée et n’évolue qualitativement que par le raffinement du droit. Cela dit, aujourd’hui, il est généralement admis que l’organisation sociale à la fois la plus répandue, la plus importante (par sa dimension), la plus achevée (en dépit de ses imperfections nombreuses), c’est l’État ; n’en déplaise à la théorie marxiste initiale qui prophétisait que « le gouvernement des hommes cèdera la place à l’administration des choses » (Friedrich ENGELS) et aux thèses anarchistes.

On peut même dire que l’idée de droit a germé dès que dans l’histoire de l’humanité, la rencontre s’est faite entre les humains.

En reconnaissant le droit comme un phénomène social, on se fonde non seulement sur la consubstantialité entre la société et le droit, mais on tient davantage compte de la fonction du droit. Voir les exemples de : Adam et Ève dans le récit biblique : ils créent leur loi en marge de la loi de Dieu. Ou encore Robinson CRUSOE qui ne (re) fera connaissance avec le droit après vingt-huit ans de vie solitaire sur « l’île du désespoir » qu’à la suite de sa rencontre avec Vendredi.

III- La fonction du droit

Si une société humaine se constitue par l’objectivation des rapports entre ses membres, elle ne se construit que par la préservation en son sein de l’ordre public.

A — Une fonction sociale d’objectivation des rapports humains

Le droit se définit avant tout en rapport avec sa fonction sociale. Ainsi, comme l’écrit Michel MIAILLE « le droit, c’est d’abord un ensemble de techniques pour réduire les antagonismes sociaux, pour permettre une vie aussi pacifique que possible entre des hommes enclins aux passions »

On peut sans doute dire que c’est à l’intensité du conflit que se mesure l’efficacité du Droit. Mme Monique CHEMILLIER – GENDREAU (Introduction générale au Droit, Eyrolles Université, Pari) indique à son tour que le droit a d’abord une fonction d’objectivation des situations ; elle explique que la qualité première du droit est de rendre possible le fonctionnement d’une société, un fonctionnement social organisé ; ce qui est le contraire de L’anarchie (en grec anarkhia dérivé de : an [privatif] et de arkhein [commander]) « ... une société est organisée s’il existe des mécanismes répartissant entre les individus qui la composent les droits, les fonctions et les tâches ; et des mécanismes répartissant les biens. Le droit a alors pour fonction de réaliser un partage des biens et des services ». Il ne peut en être autrement puisque chaque individu ou chaque groupe social c’est-à-dire chaque sujet de droit affirme sa prétention dans le partage social. Il le fait en fonction de sa subjectivité, c’est-à-dire de la conception qu’il a de ses droits. Ainsi, les subjectivités s’affirment-elles. Elles s’affrontent et leur déchainement crée le conflit.

La fonction du droit est d’anticiper le conflit, si cela est possible, par la formulation de principes de partage et de répartition qui devraient éviter l’affrontement ou de proposer, si néanmoins l’affrontement a lieu, des mécanismes de règlement. Les prétentions unilatérales, subjectives des parties disparaissent alors au profit de l’objectivité créée par le droit. Il s’agit certes d’une présomption d’objectivité, mais suffisante pour s’imposer à la psychologie du groupe.

B — Une fonction politique de coercition ou de préservation de l’ordre public

Au total, le droit s’inscrit dans une logique de pacification et de civilisation des relations ; et c’est un discours de pouvoir. Le droit est, en effet, d’abord un discours de Pouvoir. Il naît de la coexistence inévitable entre les humains ; il manifeste et reproduit une relation de domination, d’autorité ; il crée l’ordre dans la famille, l’entreprise, l’État.

La formule Ubi societas ibi jus indique en même temps la variété spatio-temporelle des ordres juridiques, la segmentation des rapports sociaux (des plus simples aux plus complexes), les diversités culturelles, les spécificités et les évolutions des rapports contradictoires ; autant de facteurs qui conditionnent l’énonciation et le contenu du droit en vigueur.

On vient de voir que le droit s’incarne dans la société et qu’il a vocation à faire naître un certain ordre. De ce point de vue, l’enseignement d’une discipline, ayant pour objet d’introduire les étudiants dans la sphère des études juridiques, conduit utilement, d'une part, à un exposé de la théorie générale du droit et d’autre part à évoquer l’organisation juridictionnelle ivoirienne.

Partie I : Théorie générale du droit

Le droit ne saurait se réduire à l’accumulation de connaissances et l’application de techniques. La théorie générale du droit a pour objet de saisir, dans le champ des possibles, le phénomène juridique tel qu’il est par l’étude de la raison d’être de ses finalités, de ses concepts fondamentaux, de sa mise en œuvre, de ses instruments, de ses méthodes, de ses modes d’application.

C’est sans prétention exhaustive, une tentative de recherche méthodique, au-delà des particularités, des modes de raisonnement et des mécanismes intemporels et universels du pourquoi et du comment de la pensée juridique.

Ainsi, l’exposé de la théorie du droit peut conduire à saisir le droit d’abord comme un système normatif (Titre 1), ensuite une science et une technique (Titre 2)

Titre1 : Le droit un système normatif

Un système est formé d’un ensemble d’éléments entretenant entre eux des interactions. À ce titre, le droit constitue un système normatif en ce qu’il comprend plusieurs sources. Ces différentes sources du droit entretiennent juridiquement entre elles des rapports interactifs.

En effet, le droit est un ensemble de règles de nature, de forme et d’origine diverses. Il s’agit, en effet, de règles écrites ou coutumières, de règles jurisprudentielles ou légiférées. Cette diversité de règles ou de normes conduit à appréhender le droit comme un système normatif comprenant un ensemble hiérarchisé de sources (Chapitre 1). Le droit c’est aussi un ensemble de règles aux caractéristiques spécifiques (Chapitre 3).

Chapitre 1 — Un ensemble hiérarchisé de sources

Dans un langage non technique, les sources du droit renvoient à l’origine du droit ou de la règle du droit. Les sources du droit s’inscrivent dans un cadre hiérarchisé. On parle à cet effet de la hiérarchie des normes juridiques. La hiérarchie des sources signifie qu’une source inférieure ne peut empiéter sur un domaine réservé à une source supérieure ; elle doit lui être conforme et ne peut l’abroger.

La notion de hiérarchie des normes a d’abord été formulée par le théoricien du droit Hans Kelsen (1881-1973), auteur de la Théorie pure du droit, fondateur du positivisme juridique, qui tentait de fonder le droit sans faire appel à la morale et au jus naturalisme, ceci afin d’élaborer une Science véritable du droit (donc axiologiquement neutre, c’est-à-dire indépendante des présupposés subjectifs et des préjugés moraux de chacun).

Selon Kelsen, toute norme juridique reçoit sa validité de sa conformité à une norme supérieure, formant ainsi un ordre hiérarchisé. Plus elles sont importantes, moins les normes sont nombreuses : la superposition des normes (circulaires, règlements, lois, Constitution) acquiert ainsi une forme pyramidale, ce qui explique pourquoi cette théorie est appelée pyramide des normes.

Cet ordre est dit « statique », car les normes inférieures doivent respecter les normes supérieures, mais il est également « dynamique », car une norme peut être modifiée en suivant les règles édictées par la norme qui lui est supérieure.

La hiérarchie des normes est un principe de base des régimes démocratiques : elle impose l’État de droit et empêche le règne de l’arbitraire : le gouvernement (le pouvoir exécutif) doit respecter l’autorité de la loi. Pour bien appréhender la hiérarchie des normes, il est utile d’exposer les différentes sources du droit en faisant la distinction entre les sources écrites et les sources non écrites.

Section 1 — Les sources écrites ou sources directes

La notion de source du droit, entendue dans un sens générique, est difficilement définissable, ambiguë et équivoque. Cette situation est favorisée par le pluralisme qui caractérise ce que l’on qualifie de source du Droit. La source du droit doit être entendue en termes génériques comme ce par quoi procède la formulation de la règle de droit. Cette définition, on le voit, est laconique et surtout imprécise.

Les sources du droit sont, en effet, aussi bien formelles que matérielles. Les sources matérielles renvoient à l’ensemble des forces ou facteurs socio-économiques et politiques, qui conditionnent l’existence et le contenu des normes juridiques ; par contre, les sources formelles correspondent au processus technique de formation des normes juridiques.

En effet, lorsque l’on évoque le fondement juridique d’une obligation ou d’une situation, c’est en référence aux sources formelles du droit. Ces sources formelles sont recherchées à partir des autorités compétentes, de la place de ces autorités dans la hiérarchie des organes ainsi que des procédures utilisées dans l’édiction des normes. Ce sont ces dernières sources, qui peuvent être écrites ou non écrites, revêtent davantage d’intérêt pour le juriste.

Les sources écrites du droit sont diverses ; elles « sont celles qui sont consignées dans des documents spécifiques, dénommés, dans une acception générique, texte de lois ». On les désigne souvent sous l’expression de « texte ». Ce sont plus généralement la constitution, le traité ou accord international, la loi et les règlements.

Paragraphe 1 — la constitution et le traité : sources supra-légales.

Dans l’ordre juridique interne de l’État, la constitution et le traité international se placent au-dessus de la loi. Ce sont deux sources supra-légales.

A — La constitution

La constitution est un ensemble de règles ayant pour objet d’assurer l’organisation et le fonctionnement des différentes institutions comprenant l’État. Cette théorie de la hiérarchie des normes ne peut s’appliquer que pour les Constitutions dites « rigides ».

Dans un État à Constitution « souple », la Constitution est généralement élaborée, votée, et révisable par l’organe législatif habituel, de la même façon qu’une loi ordinaire. De ce fait, ces deux normes ont une valeur juridique identique, et la loi n’est donc pas inférieure à la Constitution. À l’inverse, dans un État à constitution « rigide », la Constitution est élaborée et/ou votée par un organe spécialisé (gouvernement, groupe de travail), voire adoptée par référendum. Sa procédure de révision fait également intervenir un organe spécial et/ou le peuple, qui dispose du pouvoir constituant dérivé. C’est pourquoi elle a une force juridique particulière, supérieure aux autres normes, qui devront dès lors la respecter.

Elle peut prendre une forme écrite ou non écrite ; mais la constitution écrite demeure la plus répandue. Dans sa forme écrite, la constitution apparaît plus visiblement comme la norme fondamentale de l’État et la norme suprême dans l’État (1) ; elle est par ailleurs structurée en deux parties (2).

1— La constitution, norme fondamentale de l’État et norme suprême dans l’État

La constitution est l’acte par lequel l’État accède à l’existence juridique. C’est la constitution qui fonde juridiquement l’État. C’est à juste titre qu’elle est appelée la norme ou loi fondamentale. Elle peut exister sous différentes formes : la constitution écrite, la constitution coutumière, la constitution rigide, la constitution souple, la constitution matérielle, la constitution formelle.

Tout État a nécessairement une constitution et toute constitution n’existe à proprement parler que dans le cadre d’un État. La première constitution écrite demeure la Constitution des États-Unis d’Amérique du 17 septembre 1787, qui est d’ailleurs toujours en vigueur.

Une « Constitution écrite » est une Constitution qui est formalisée dans un document unique ou dans un ensemble de lois dites constitutionnelles, dont la valeur juridique est considérée comme supérieure à celles des autres règles juridiques.

La grande majorité des constitutions actuelles sont des Constitutions écrites. Elles se distinguent des « Constitutions coutumières » qui sont composées d’un ensemble de règles non écrites régissant l’organisation du pouvoir, même si certains documents écrits peuvent en servir de base.

Pour avoir une portée juridique plus accrue, en plus d’être écrite, la constitution doit être formelle. Dans ce cas, elle ne peut être révisée (modifiée) que par organe spécial selon une procédure spéciale et des formes solennelles dérogatoires aux procédures et formes législatives ordinaires. En conséquence, une norme juridique inférieure ne peut violer l’autorité de la norme fondamentale. La constitution écrite et formelle prescrit toujours un procédé juridictionnel de garantie de sa suprématie : c’est le contrôle de constitutionnalité.

Ce procédé juridictionnel de protection de la suprématie constitutionnelle fait de la constitution la norme suprême dans l’État. La constitution est au-dessus de toutes les autres normes juridiques dans l’État.

2— La constitution, norme structurée en deux parties

C’est un texte de loi qui porte constitution d’un État ; mais il ne s’agit pas d’une loi ordinaire. La loi portant constitution est une loi constitutionnelle ; il en va ainsi de la « Loi n° 2016-886 du 8 novembre 2016 portant Constitution de la République de la Côte d’Ivoire » ou de « la Loi n° 2000-513 du 1er août 2000 portant Constitution de la République de Côte d’Ivoire » ou encore de « la Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne du 23 mai 1949. »

Les constitutions modernes sont structurées en deux parties formellement inégales : le préambule et le dispositif ou corpus constitutionnel (corps de la constitution).

— Le Préambule de la Constitution

Le préambule est un préliminaire, généralement très bref, qui sert de propos introductif à la constitution et exprime la philosophie politique et sociale de l’État.

Certains préambules des constitutions africaines vont jusqu’à retracer l’histoire de ces « vaillants peuples » et leurs victoires héroïques arrachées de hautes luttes. Par ces exaltations lyriques, ces peuples, devenus détenteurs du pouvoir constituant originaire, entendent affirmer leur droit à l’autonomie constitutionnelle et leur adhésion aux droits et libertés. Symboliquement, la constitution devient ainsi un instrument de projection du destin, des croyances, des espérances, de l’idéal national et de personnification de la nation. Ce qui apparaît comme l’expression d’une volonté de créer un certain type de société et induit implicitement un discours politique dans les constitutions africaines.

— Le dispositif de la constitution ou corpus constitutionnel

Le dispositif est le corpus constitutionnel ; c’est-à-dire le corps même de la constitution.

D’une façon générale, l’objet du dispositif constitutionnel consiste à définir avec précision les droits et libertés fondamentaux et surtout à organiser le pouvoir politique d’État. Ce qui conduit à prévoir dans les dispositions constitutionnelles des mécanismes ou procédés de contrôle de constitutionnalité des lois.

3— Établissement et révision de la constitution

Cette partie du cours nous emmène à faire une distinction entre le pouvoir constituant originaire (PCO) et le pouvoir constituant dérivé (PCD).

Le PCO est chargé d’élaborer une première constitution ou une nouvelle constitution d’un État. Le PCD est prévu par la constitution elle-même afin de conduire les révisions constitutionnelles.

Le PCO est sans limites et permet de légitimer des changements importants. Pour en analyser l’exercice, il importe une prise en compte du caractère démocratique ou pas du régime qui veut élaborer la constitution.

Régime non démocratique/régime monocratique avec un monarque qui s’apparenterait un dictateur qui soit :

- Octroie une constitution au peuple : procédé autoritaire d’établissement de la constitution par lequel l’écriture de la constitution est le fait d’un acte unilatéral du ou des titulaires du pouvoir. Concrètement un individu ou un groupe élabore la constitution et la donne au peuple.

- Pacte constitutionnel : procédé semi-autoritaire, il y a un compromis entre un homme et un peuple. Mais le peuple ne joue qu’un rôle passif puisqu’il n’est consulté qu’après que la constitution ait été élaborée par le détenteur du pouvoir politique. L’accord entre le peuple et le détenteur du pouvoir est désigné sous le nom de pacte. Le pacte constitutionnel peut être soumis à un plébiscite, c’est-à-dire à une ovation populaire (exemple la Charte constitutionnelle de 1830 en France).

Régime démocratique :

- Forme directe : le peuple se constituant lui-même en assemblée et se proclame constituante

- Forme représentative : L’assemblée constituante souveraine : Lorsque l’assemblée constituante est à la fois compétente pour élaborer et adopter la constitution, on dit qu’elle est souveraine. Ce procédé est démocratique en ce que l’assemblée constituante est mise en place par la souveraine volonté du peuple (via un suffrage universel) et elle est sensée agir conformément à l’intérêt général.

- Forme semi-directe : L’assemblée constituante non souveraine, le procédé le plus démocratique : Lorsque l’assemblée constituante est seulement compétente pour élaborer la constitution sans pouvoir l’adopter, on dit qu’elle est non souveraine. Dans ce cas, il revient au peuple d’adopter la constitution par référendum. Il s’agit du procédé le plus démocratique dans la mesure où le peuple se trouve en amont et en aval de l’opération constituante.

Le PCD tire sa légitimité et son fondement du pouvoir constituant originaire via la constitution. (revoir distinction entre constitution souple et constitution rigide)

La constitution ivoirienne prévoit trois phases de révision :

- L’initiative de la révision, le pouvoir de déclencher la révision constitutionnelle (art 177, AL 1 : L’initiative de la révision de la Constitution appartient concurremment au Président de la République et aux membres du Parlement)

- La prise en considération de l’initiative via le parlement (AL 2 et 3 : Le projet ou la proposition de loi portant révision de la Constitution est déposé simultanément devant les deux chambres du Parlement. Pour être pris en considération, le projet ou la proposition de révision doit être voté à la majorité absolue des membres du Congrès)

- L’adoption de la constitution : C’est la phase la plus solennelle de l’opération de révision. À ce niveau, le pouvoir constituant est amené à produire l’acte de volonté. C’est l’adoption du texte par le référendum ou par une assemblée constituante qui consacre la révision constitutionnelle. (AL 4, 5 et 6) : La révision de la Constitution n’est définitive qu’après avoir été approuvée par référendum à la majorité absolue des suffrages exprimés.

Toutefois, le projet ou la proposition de révision n’est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement. Dans ce cas, le projet ou la proposition de révision n’est adopté que s’il réunit la majorité des deux tiers des membres du Congrès effectivement en fonction.

Le texte portant révision constitutionnelle, approuvé par référendum ou par voie parlementaire, est promulgué par le Président de la République et publié au Journal officiel de la République de Côte d’Ivoire.)

On distingue traditionnellement trois catégories de limites à la procédure de révision. Les limites tenant au temps, les limites tenant à l’objet et les limites tenant aux circonstances.

(Article 178 : Aucune procédure de révision ne peut être engagée ou poursuivie lorsqu’il est porté atteinte à l’intégrité du territoire.

La forme républicaine du Gouvernement et la laïcité de l’État ne peuvent faire l’objet d’une révision). Soit des limites tenant aux circonstances et à l’objet.

B — Les traités et accords internationaux

Le traité est d’abord une source du droit international ; ce qui conduit à reconnaître l’existence, dans l’ordre international, d’une autre hiérarchie dans la mesure où l’on reconnaît l’existence du jus cogens : « Il s’agit ou il s’agirait de normes impératives du droit international auxquelles aucune dérogation ne serait permise et dont la violation, à l’occasion de la conclusion de traités ou d’accords internationaux, entraînerait la nullité de ceux-ci ».

Le traité, lorsqu’il est ratifié, est également une source du droit interne.

Dans l’ordre interne, la Constitution a une primauté sur le traité ou l’accord international ; il est, par contre, supérieur à la loi.

Paragraphe 2 : La loi

La loi est la source écrite quantitativement la plus importante. En effet, dans la majorité des systèmes constitutionnels aujourd’hui, la loi occupe une position dominante ; ceci transparaît dans la place privilégiée faite au légalisme dans les études juridiques, mieux dans les ouvrages d’introduction au droit. Une autre raison tient de ce que la matière législative s’étend à tous les domaines de la vie sociale.

Les rapports entre la loi et les sources supérieures, notamment la constitution et le traité, sont régis par le principe de la hiérarchie des normes. C’est ainsi que d’une part le procédé du contrôle de constitutionnalité permet d’assurer la suprématie de la constitution sur les lois ; et que d’autre part, le juge constate la supériorité du traité sur la loi.

Cependant, bien que se trouvant dans un rapport de subordination à la constitution et au traité, la loi demeure la principale source écrite, en ce que la grande majorité des rapports de droit est régie par des lois. Il peut arriver que la constitution soit suspendue à l’issue d’un coup d’État ; mais les lois ne cessent pas pour autant de régir la vie sociale.

A — La loi est caractérisée par un certain pluralisme de sens

La loi est un mot à sens multiple ou même polysémique ; elle revêt plusieurs significations ou sens résultant de son étymologie et de ses acceptions modernes. Mais, cette polysémie procède davantage de ce que la loi est définie aussi bien au sens matériel qu’au sens formel ; et même, en retenant le sens formel, il faut faire une distinction entre la loi ordinaire et les autres lois.

1— Les différentes déclinaisons traditionnelles de la notion de loi

La notion de loi a pris des sens divers qui ont connu des mutations dans le temps. Ainsi, étymologiquement, le mot de loi vient du verbe latin lego, mais il y a deux verbes lego : legare et legere. Pour certains, lex viendrait du verbe legare = lier ; étymologiquement, la loi désignerait alors toute règle qui lie, qu’elle soit écrite ou non.

Pour d’autres, lex viendrait du verbe legere = lire ; la loi serait ainsi la règle qu’on peut lire, parce qu’elle a été écrite par une autorité religieuse ; par exemple, les Tables de la loi ont été écrites par Moïse et Aaron sous une dictée divine. La loi s’opposerait, en ce sens, à une autre règle de droit qui est non écrite.

v La distinction entre la définition formelle et la définition matérielle de la loi

La définition matérielle appréhende la loi dans une acception large. On parle ainsi de définition générale.

Au sens général, la loi désigne tout acte de portée générale pris par une autorité étatique compétente pour régir une situation. Ici, la loi s’identifie à la notion de règle de droit. Elle s’analyse en un acte de législation par opposition à l’acte conventionnel [ou contractuel] ; en un mode de formation autoritaire, centralisé et général du droit (Michel VIRALLY).

Cette définition qui ne tient pas compte de l’auteur de l’acte ni de la procédure par laquelle cet acte a été pris induit une confusion entre tous les actes étatiques qui disposent par la généralité. Ce qui importe, dans ce critère matériel, c’est l’objet de l’acte ainsi que les caractères étatique, de généralité et d’obligatoriété qui lui sont attachés. La définition matérielle est si imprécise et si générale que le souci de clarté invite à spécifier ce qu’est la loi au sens formel et organique.

La définition formelle et organique (définition organico formelle) appréhende la loi en considération de l’autorité qui en est l’auteur. En d’autres termes, la loi se définit par l’autorité publique qui l’énonce. Au sens formel et organique (organico formel), la loi est un acte de portée générale pris par le peuple (dans un système de démocratie directe) ou à l’occasion d’un référendum ou par le pouvoir parlementaire (dans un système représentatif).

v La distinction entre la loi ordinaire, la loi organique, la loi référendaire, la loi constitutionnelle

Le terme de loi fait l’objet de divers usages aussi bien dans le langage courant (loi naturelle, loi divine, loi du plus fort), dans le langage scientifique (lois biologiques, lois physiques) que dans le langage juridique. Le juriste fait la distinction principalement entre la loi ordinaire, la loi organique, la loi référendaire et la loi constitutionnelle.

La loi constitutionnelle : peut être originaire ou dérivée et a pour objet l’établissement ou la révision de la constitution. Elle définit les droits fondamentaux, fixe l’organisation des pouvoirs et détermine leurs rapports réciproques. En clair, la loi constitutionnelle, c’est la constitution. Avec l’avènement de la IIIe République en Côte d’Ivoire, c’est la constitution du 8 novembre 2016 y compris le préambule.

Les lois organiques : se rapportent à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics. Ailleurs, dans d’autres systèmes constitutionnels et depuis peu, en Côte d’Ivoire avec les Constitutions du 1er août 2000 et du 8 novembre 2016, la notion juridique de loi organique existe, à laquelle sont attachées de véritables conséquences juridiques :

1/c’est la constitution qui détermine son existence et sa dénomination ;

2/elle est adoptée et modifiée selon une procédure plus rigoureuse que celle de la loi ordinaire ;

3/sa promulgation est subordonnée à une décision de conformité à la constitution prononcée par le juge constitutionnel.

Les lois référendaires : adoptées directement par le Peuple, elles échappent au contrôle de constitutionnalité (Conseil constitutionnel français, loi référendaire, 6 novembre 1962). Ces lois étaient inconnues de la pratique institutionnelle en Côte d’Ivoire, avant qu’elles ne soient adoptées par le référendum des 23 et 24 juillet 2000, deux lois référendaires. L’une est une loi constitutionnelle : Loi n° 2000 — 513 du 1er août 2000 portant constitution de la Côte d’Ivoire. L’autre est une loi ordinaire : la loi n° 2000 — 514 du 1er août 2000 relative au code électoral.

Les lois ordinaires : elles sont adoptées selon la procédure ordinaire à la majorité simple des parlementaires. La loi ordinaire est l’ensemble des règles qui fixent la citoyenneté, la nationalité, l’état et la capacité des personnes, le statut général de la fonction publique, la détermination des crimes et délits...

Toutefois, des formes particulières de lois ordinaires existent. Ces lois ordinaires particulières demeurent, certes, des lois ordinaires à raison de leur rang (valeur législative), mais sont particulières par leur objet qui est particulier. Ce sont par exemple :

— Les lois de finances. Elles déterminent les ressources et les charges de l’État. On en distingue trois catégories : la loi de finances de l’année (prévision et autorisation) ; la loi de finances rectificative ou corrective budgétaires (adaptation du budget à l’état des besoins de la nation) ; la loi de règlement (contrôle sur l’exécution du budget) ;

— Les lois de programme « fixent les objectifs de l’action économique et sociale de l’État ». Le constituant français utilise plutôt l’expression de lois de programmation : « Des lois de programmation déterminent les objectifs de l’action de l’État. Les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de programmation. Elles s’inscrivent dans l’objectif d’équilibre des comptes des administrations publiques ».

— Les lois-cadres sont celles qui se contentent de déterminer les principes généraux et laissent le soin au règlement de les développer, de les préciser.

v La distinction entre la loi supplétive, la loi interprétative et la loi impérative

La distinction entre la loi supplétive et la loi impérative repose sur leur force obligatoire.

Une loi est dite supplétive lorsqu’elle s’applique en l’absence d’une manifestation de volonté contraire (de son destinataire).

La loi interprétative est celle qui permet d’interpréter la volonté des sujets de droit, notamment les parties à un contrat ou une convention.

Une loi est dite impérative lorsqu’elle s’impose à des sujets de droit sans possibilité pour elle d’y déroger par des conventions ou par des stipulations conventionnelles contraires.

2— les références constitutionnelles à la notion de loi

Dans le dispositif constitutionnel, on retrouve des dispositions pouvant permettre de cerner la notion de loi.

On peut en conséquence affirmer que d’une part la loi est une notion constitutionnelle et d’autre part que la constitution appréhende la loi au double sens matériel et formel.

— La loi est une notion constitutionnelle

En tant que notion constitutionnelle, les constitutions modernes consacrent plusieurs de leurs articles à la loi. De ce point de vue, la nouvelle constitution ivoirienne de 2016 prévoit en son article 93 l’autorité habilitée à édicter la loi et l’article 101 les matières dans lesquelles le législateur peut intervenir.

En conséquence, la loi a un sens spécifique : son fondement juridique se trouve notamment dans la nouvelle constitution de 2016, en ses articles 51 (exercice direct ou indirect de la souveraineté du peuple), 74 (procédure législative), 75 (référendum législatif) et au titre V (distinction des domaines respectifs de la loi et du règlement, procédure d’élaboration de la loi).

— La constitution appréhende la loi au double sens matériel et formel

La définition constitution de la loi repose à la fois sur un critère matériel et organico formel : la loi est un « texte voté par le Parlement dans les matières qui lui sont réservées par la constitution ». Cette définition désigne à la fois l’organe et les matières entrant dans le domaine de la loi. Relativement au critère organico formel, l’article 93 de la Constitution ivoirienne du 8 novembre 2016, s’inscrivant dans la même démarche que l’article 34 de la Constitution française du 4 octobre 1958, dispose : « Le Parlement vote la loi et consent l’impôt ».

Cette disposition pose un principe péremptoire selon lequel l’Assemblée nationale est la seule autorité pouvant créer la loi. Toute loi émane en conséquence de l’Assemblée nationale. Mais, tous les actes édictés par l’Assemblée nationale ne sont pas des lois. La loi est une règle générale et impersonnelle ; elle se distingue ainsi d’une résolution adoptée par l’Assemblée nationale.

La loi est certes une règle générale et impersonnelle émanant de l’Assemblée nationale, mais il faut recourir au critère matériel pour l’identifier pleinement. L’article 101 prévoit les matières relevant du domaine de la loi : « La loi fixe les règles concernant ….. »

La détermination constitutionnelle de la loi permet de faire la différence entre les normes de forme législative et les normes de force législative. L’expression « norme de force législative », qui diffère de celle de « norme de forme législative », recouvre une diversité de règles juridiques ; la loi ordinaire, l’ordonnance et les mesures législatives prises par le Président de la République dans le cadre de ses pouvoirs de crise.

— La distinction entre la loi ordinaire, l’ordonnance et les mesures législatives du Président de la République

La loi ordinaire est adoptée selon la procédure législative à la majorité simple des parlementaires dans l’une des matières énumérées par la Constitution.

L’ordonnance est un acte émanant du Président de la République ; elle intervient dans les matières réservées à la loi : « Le Président de la République peut, pour l’exécution de son programme, demander à l’Assemblée nationale l’autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ». Elle doit être ratifiée par le Parlement. Lorsque ces conditions sont réunies, les ordonnances ont force de loi et ne peuvent être modifiées que par une loi.

Les mesures législatives du Président de la République. Les mesures, en matière législative, prises par le Président de la République, en cas d’application des circonstances exceptionnelles, ont force de loi.

B — La loi revêt une effectivité juridique

Pour prendre tout sens, la loi doit revêtir une affectivité juridique. Celle-ci tient à son existence juridique et à son autorité juridique. 1— L’existence juridique de la loi

La loi, norme édictée par le pouvoir législatif, ne vient à l’existence juridique qu’à l’issue de son élaboration et par l’entremise de son entrée en vigueur. a— L’élaboration de la loi

Comment s’élabore la loi ? On sait qu’à l’époque la plus ancienne, le droit et la religion étaient indifférenciés. C’est sous la forme d’oracles que la loi était édictée, et le Roi législateur n’était qu’un représentant par qui Dieu parlait aux hommes.

À la suite d’un processus de laïcisation, la loi s’exprima par les autorités de l’État. Dans les États de démocratie directe, la loi émanait de l’ensemble des citoyens. Sous les régimes parlementaires, elle est votée par les représentants de la nation élus à cet effet ; alors que sous les régimes de monarchie absolue, elle émanait du Roi, censé incarner dans sa personne la nation qu’il gouvernait.

Le processus d’élaboration de la loi passe par deux moments : l’initiative et l’adoption.

— L’initiative de la loi

L’initiative de la loi est partagée par le Président de République et les membres du parlement (article 13 de la Constitution de 1960, article 42 de Constitution de 2000, article 74 de la Constitution de 2016).

Le projet de loi est un projet de texte dont l’initiative est du pouvoir exécutif. La proposition de loi est un projet de texte dont l’initiative est du pouvoir législatif.

— L’adoption de la loi

La loi est discutée en commission puis en assemblée plénière. Elle est votée par l’Assemblée Nationale (article 93, Constitution ivoirienne du 8 novembre 2016, article 71, Constitution ivoirienne du 1er août 2000) ou par un parlement bicaméral (constitué d’une Assemblée nationale et d’un Sénat), c’est le cas en France (Article 24, Constitution française du 4 octobre 1958). Une loi simplement élaborée n’est applicable que si elle entre en vigueur.

b— L’entrée en vigueur de la loi

L’entrée en vigueur est soumise à deux conditions : la promulgation et la publication.

— La promulgation de la loi

Définition de la promulgation : C’est l’acte (un décret) par lequel le Chef de l’État atteste de l’existence de la loi (le Parlement l’ayant définitivement et régulièrement votée) et ordonne aux autorités publiques de l’exécuter et de la faire observer.

Les délais de promulgation : La loi doit être promulguée dans les 15 jours (article 74 de la Constitution de 2016 et article 42, Constitution de 2000) qui suivent la transmission par le Président de l’Assemblée Nationale ; ou dans les 5 jours en cas d’urgence.

La portée de la promulgation. C’est la date de promulgation qui constitue la date de naissance de la loi. La promulgation rend la loi opposable à l’administration.

— La publication de la loi

Définition de la publication : Au sens étymologique, publier, c’est porter à la connaissance du peuple. La publication est le mode de publicité générale et impersonnelle, au contraire de la notification qui est un mode de publicité individuel. La publication est faite par l’insertion au Journal officiel, l’annonce radio ou l’affichage.

Effet de la publication : C’est la publication qui justifie la maxime : Nemo censetur ignorare legem. Mais c’est un principe d’une portée relative, car, faut-il encore que la règle de droit entre dans les mœurs.

La loi entre en vigueur et est rendue opposable aux citoyens trois (03) jours francs après la publication.

2— L’autorité de la loi

Il faut entendre par autorité, la force juridique attachée à la loi. Cette autorité doit être affirmée à l’égard des personnes et être délimitée dans l’espace et dans le temps.

a— L’autorité de la loi à l’égard des sujets de droit

L’autorité de la loi à l’égard des sujets de droit peut être précisée par deux principales règles. L’une prescrit que la loi est obligatoire ; l’autre suggère que l’autorité de la loi n’est pas éternelle : elle peut être abrogée.

La loi est obligatoire : Nemo censetur ignorare legem

Dès lors qu’elle est adoptée, promulguée et publiée au journal officiel, la loi demeure, dans son principe, une règle obligatoire. Cette obligatoriété de la loi est consacrée par le principe Nemo censetur ignorare legem. Ce principe est assorti de tempéraments.

- Le principe Nemo censetur ignorare legem : « Nul n’est censé ignorer la loi ».

La loi s’impose à tous, dès son entrée en vigueur. On explique traditionnellement cette règle par la présomption selon laquelle tout citoyen est censé connaître la loi dès lors qu’elle est publiée au journal officiel. En effet, la publication est une mesure de publicité tendant à porter la loi à la connaissance des particuliers ; en conséquence, c’est une obligation, un devoir civique et républicain pour tout citoyen de s’informer et de connaître les lois de la République.

Dans les États d’Afrique, les moyens d’information des citoyens sont réduits ; et la parution du journal officiel n’est pas toujours périodique et régulière. Quand bien même, le journal officiel paraîtrait régulièrement, l’ignorance juridique des particuliers est telle qu’elle n’eut pu assurer pleinement l’information à tous.

- La loi est la condition de la liberté. En conséquence, les citoyens doivent se convaincre de ce que la loi est un mal nécessaire et que la loi et la liberté ne s’opposent pas toujours : il n’existe de vraie liberté sans contrainte. Il faut perdre un peu de liberté pour en avoir beaucoup.

Ainsi, le droit contemporain de la concurrence en est une illustration, en ce que pour qu’il y ait une véritable liberté de la concurrence, la loi interdit les pratiques anticoncurrentielles.

Les tempéraments au principe Nemo censetur ignorare legem. Lorsque la loi a été publiée régulièrement, elle est obligatoire. Cette règle comporte plusieurs tempéraments, dont les plus importants résultent de la bonne foi et de l’apparence et, à un moindre degré, des dispenses et des dérogations.

La loi peut être abrogée : l’abrogation de la loi

La loi ne s’inscrit pas dans l’éternité ; elle répond aux besoins de la société et évolue en conséquence avec les transformations sociales. Elle doit alors faire l’objet d’adaptabilité constante par sa modification ; le cas échéant, elle peut être dépassée et disparaître par son abrogation : il s’agit d’une abolition de la loi, lui faisant ainsi perdre son caractère obligatoire pour l’avenir.

Le droit d’abroger les lois n’appartient qu’au pouvoir qui a le droit de légiférer : cujus est condere legem ejus est abrogare (celui qui a le pouvoir de faire la loi a celui de l’abroger).

L’abrogation (en latin : abrogare signifie enlever, supprimer), c’est la mise à terme de la loi dans son application dans le temps. Sous cette définition extensive, l’abrogation désigne la notion juridique proprement dite ou autrement la désuétude.

b— L’autorité de la loi dans l’espace

La question de l’autorité de la loi dans l’espace relève d’une discipline spéciale, le droit international privé. Elle revêt à la fois une complexité et un intérêt croissant au fur et à mesure que se développent les relations internationales, aussi bien le commerce international que le déplacement des personnes. L’autorité de la loi dans l’espace repose sur certaines données pour lesquelles l’on est amené à utiliser la méthode de la règle de conflit.

— Les données de base de l’autorité de la loi dans l’espace : diversité des lois, extranéité

La diversité des lois

Les sociétés humaines sont diverses par la langue, l’art, la civilisation, la religion, l’histoire, la géographie, la race et les lois. De cette diversité résulte la nécessité de l’unité. Il y a donc dans les rapports juridiques internationaux comme dans tous les autres à la fois une tendance à la diversité et une autre à l’unité.

L’extranéité

Le droit international privé met en cause un intérêt privé étranger. Ce que l’on dit parfois d’une manière technique : il faut un élément d’extranéité dans un rapport juridique de droit privé, notamment dans le mariage, le contrat et la succession.

c- L’autorité de la loi dans le temps

Aucune loi n’est éternelle, toutes peuvent changer. Les conflits de loi dans le temps sont une question difficile. Pendant longtemps, la question a été dominée par la théorie des droits acquis ; depuis une soixantaine d’années, une autre analyse est apparue, au moins en doctrine, l’effet immédiat des lois nouvelles.

Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle : la théorie de l’effet immédiat de la loi

Le principe est que la loi nouvelle a un effet immédiat : elle s’applique immédiatement aux situations juridiques qui s’accomplissent pendant sa mise en vigueur, mais non aux faits antérieurs à sa promulgation ou postérieurs à son abrogation.

La rétroactivité de la loi

La non-rétroactivité des lois est un principe général du droit. Si cette règle s’impose au juge, au contraire, elle ne lie pas le législateur, sauf en matière pénale, où les libertés publiques sont en cause.

L’autre limite de cette règle c’est l’entrée en vigueur d’une loi plus douce, dans cette situation c’est la rétroactivité de la loi.

Le législateur peut déclarer une loi rétroactive, à condition qu’il le dise d’une façon claire (ne vaut que pour les lois). Le Conseil constitutionnel français a ainsi décidé que la rétroactivité d’une loi n’était pas contraire à la constitution, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une loi intervenant en matière pénale.

Paragraphe 3 – Le règlement : une source infra-légale

Le règlement est une source du droit au même titre que la loi ; mais il demeure, d’une façon générale, une source inférieure à la loi. Il peut se définir d’un point de vue organique comme une norme générale et impersonnelle édictée par le pouvoir exécutif.

Formellement, il peut prendre deux modalités : il peut être édicté sous la forme d’un règlement d’exécution des lois ou sous la forme d’un règlement autonome. En tout état de cause, le règlement est soumis au principe de la légalité.

A — Le règlement est une norme générale et impersonnelle édictée par l’exécutif

De même que la loi, le règlement est une norme générale et impersonnelle. À ce titre, l’acte règlementaire se distingue de l’acte individuel pris par l’Exécutif qui vise une personne (pour la nomination ou la révocation d’un fonctionnaire) ou d’un acte collectif qui vise plusieurs personnes dont les situations sont solidaires les unes des autres (ordre de classement des candidats admis à un concours).

Contrairement à la loi qui émane du Parlement investi du pouvoir législatif, le règlement est édicté par l’Exécutif qui dispose du pouvoir règlementaire.

B — Le règlement peut revêtir plusieurs formes

Le règlement peut être édicté sous diverses modalités ; ce qui lui confère plusieurs formes.

On distingue ainsi, entre d’une part les règlements autonomes et les règlements dérivés ; d’autre part entre les décrets, les arrêtés et les circulaires.

1— Les règlements autonomes et les règlements dérivés

Les règlements autonomes sont ceux qui sont pris dans le cadre du pouvoir règlementaire autonome dans un domaine qui lui est propre, hors du domaine de la loi. En conséquence, le règlement autonome dispose d’une compétence de droit commun alors que la loi est investie d’une compétence d’attribution : toutes les matières qui ne relèvent pas du domaine de la loi ressortissent du domaine règlementaire. Il n’existe pas de rapports de subordination entre la loi et les règlements autonomes.

Les règlements dérivés sont ceux qui ont pour objet d’assurer l’exécution des lois. Ils sont pris par le pouvoir règlementaire pour assurer l’application de la loi. Ils sont subordonnés à la loi. Le pouvoir règlementaire dérivé ne s’exerce que lorsqu’une loi prévoit que des règlements, décrets ou arrêtés, nécessaires à son application soient édictés par l’Exécutif. En dehors, de toute invitation de la loi, des règlements dérivés peuvent être pris pour compléter ou préciser les dispositions d’une loi en vue de favoriser sa meilleure mise en œuvre

2— Les décrets, les arrêtés, les circulaires

D’une façon générale et d’un point de vue organique, les règlements se déclinent en décrets, en arrêtés et en circulaire. Le décret est la forme que prennent généralement les actes du président de la République.

Les décrets : En Côte d’Ivoire, en sa qualité de « détenteur exclusif du pouvoir exécutif », le président de la République est seul habilité à prendre des décrets et à les signer. On distingue deux catégories de décrets : les décrets en Conseil des ministres et les décrets simples.

Les décrets en Conseil des ministres : ils comprennent les décrets règlementaires et les décrets non règlementaires (portant sur les nominations aux emplois supérieurs de l’État). L’article 71 de la Constitution du 8 novembre 2016 prescrit que « le Conseil des ministres délibère obligatoirement des nominations aux emplois supérieurs de l’État, dont la liste est établie par la loi ». Par ailleurs, l’article 72 ajoute qu’avant d’être examinés en Conseil des ministres, les projets de décrets règlementaires peuvent être soumis, par le Président de la République, au Conseil d’État, pour avis. Si l’avis du Conseil des ministres est obligatoire, celui du Conseil d’État est facultatif. Toutefois, les deux avis ont en commun de ne pas lier le Président de la République.

Les décrets simples : ce sont ceux pris en dehors du Conseil des ministres. Ils portent notamment nomination des membres du gouvernement, nomination à d’autres emplois de l’État, exécution des lois. À la différence des décrets en Conseil des Ministres, qui sont des actes solennels et qui doivent être expressément prévus par un texte, les décrets simples existent en dehors de tout texte.

L’arrêté est la forme la plus solennelle des actes des ministres.

L’arrêté ministériel est le plus souvent règlementaire. Mais, l’arrêt ministériel peut être individuel, notamment l’arrêt n° 2011-22 du 3 août 2011 portant nomination du directeur de cabinet du ministre délégué auprès du Premier ministre, ministre de la Défense ; il peut être aussi collectif.

L’arrêté interministériel est l’acte signé par deux ou plusieurs ministres.

Les circulaires ou instructions de service sont des prescriptions données par les chefs de service, tout particulièrement les ministres, aux agents placés sous leur autorité pour l’interprétation ou l’application des textes législatifs ou règlementaires.

Les autorités locales peuvent également prendre des actes, soit de façon individuelle, soit de façon collégiale. Les actes des autorités individuelles s’entendent de ceux des organes exécutifs des collectivités locales. Les actes des préfets, sous-préfets, président du conseil régional, gouverneur de district, maire, sont appelés « arrêtés ». Mais, ces autorités peuvent prendre d’autres actes, telles des décisions, notes, circulaires...

Les actes des autorités collégiales sont ceux des assemblées délibérantes des collectivités territoriales. Les actes en question sont ceux édictés par les organes ci-après Conseil régional, Conseil du district et Conseil municipal. Ces actes sont dénommés « délibérations ». Mais, ces autorités peuvent également édicter d’autres actes, tels que les arrêtés, proclamations, adresse (à la population) ou vœux.

3— Le règlement est soumis au principe de la légalité

Tout acte règlementaire doit être conforme à la légalité

Section 2 — Les sources non écrites ou sources indirectes

Les sources non écrites sont celles qui ne sont pas formellement établies dans un texte ou qui ne se présentent pas sous la forme habituelle d’une règle de droit. Elles ne résultent pas des organes constitutionnellement investis du pouvoir constituant, du pouvoir législatif ou du pouvoir règlementaire dans la production normative.

Dans les systèmes romano-germanique, elles ne sont des sources du droit qu’indirectement. Quoiqu’il existe une controverse sur leur nature normative, on peut retenir trois principales sources non écrites : la coutume, la jurisprudence, la doctrine.

Le Doyen René Dégni-Ségui distingue parmi les sources non écrites, les sources autonomes (la coutume et les principes généraux) et les sources dérivées (la jurisprudence, la doctrine et l’équité).

Paragraphe 1 — La coutume

La coutume est une source fuyante et controversée du droit. En l’absence de définition légale, les auteurs restent divisés sur la notion de coutume.

A — L’existence de la coutume

1— L’imprécision terminologique de la coutume

Si la loi est polysémique, la coutume est encore plus incertaine (aussi bien dans ses caractères que dans sa définition). Cette incertitude est encore plus forte en droit privé qu’en droit public.

a— La coutume revêt divers sens en droit privé

En droit privé, c’est un véritable mélange des genres. D’abord relativement à l’origine de la coutume, on estime qu’elle est :

— Soit populaire, découlant d’une pratique suivie par un groupe social ou les masses (Henri, Léon, Jean MAZEAUD et Michel de JUGLART ; Jean CARBONNIER : Droit civil) ;

— Soit d’origine scientifique en faisant référence (création ou consécration) au rôle de la jurisprudence et de la doctrine dans la naissance de ce qu’on appelle les maximes, proverbes et adages du droit ou encore des brocards (Jacques GHESTlN ; Jean CARBONNIER ; Jean-Louis BERGEL ; Philippe MALAURIE ; François TERRE).

b— La coutume a un certain sens en droit public

En droit public, la coutume peut avoir une signification selon que l’on se trouve en droit constitutionnel ou en droit international public.

La coutume constitutionnelle est un ensemble d’usages ou pratiques portant l’organisation et le fonctionnement du pouvoir, qui se répètent dans le temps et qui finissent par apparaître comme des règles obligatoires, donc des règles de droit.

La coutume occupe une place privilégiée dans les sources de droit international. Aux termes de l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, « La Cour applique... la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit... La coutume, en tant que mode ou processus d’élaboration du droit, est-elle une source formelle du droit ?

2— Les tentatives doctrinales de définition de la coutume

La coutume est un ensemble d’usages qui se répètent dans le temps et qui finissent par apparaître obligatoires, s’imposant ainsi comme des règles de droit.

Les éléments constitutifs : la définition juridique

La coutume comprend deux éléments : un élément matériel et un élément psychologique.

L’élément matériel : les usages

L’élément matériel est constitué par des usages répétitifs, c’est-à-dire des pratiques qui se prolongent dans le temps. D’où l’adage une fois n’est pas coutume.

L’élément psychologique ou moral : l’opinio juris

L’élément psychologique ou encore élément moral est le sentiment d’être lié par une règle de droit. C’est dire qu’à l’élément matériel s’ajoute un élément autre, qui est le sentiment partagé par les acteurs juridiques de se soumettre à une règle de droit par la répétition des usages.

- Les fonctions de la coutume

La coutume peut assumer trois fonctions traditionnelles : une fonction supplétive, une fonction interprétative et une fonction abrogatoire.

La coutume supplétive est appelée coutume praeter legem (praeter = à côté). Dans le silence de la loi, la coutume vient jouer un pouvoir supplétif. La coutume intervient pour compléter la constitution. Cela dans la mesure où, quel que soit le soin avec lequel les constitutions sont élaborées, leur application fait toujours apparaître des lacunes, des problèmes auxquels aucune solution n’est prévue. La coutume preater legem est alors appeler à combler d’éventuels vides ou lacunes dans les dispositions constitutionnelles. On a ainsi vu s’imposer aux États-Unis une coutume selon laquelle le président ne pourrait remplir deux mandats. De même en France, on évoque comme une coutume la démission du gouvernement après la tenue d’élections nationales.

La coutume interprétative est aussi appelée coutume secundum legem (secundum = conforme à, selon). C’est l’hypothèse dans laquelle la loi renvoie expressément ou implicitement à la coutume pour que celle-ci réglemente des situations que le droit écrit ne peut appréhender de façon précise en raison de la complexité de la vie politique.

La coutume abrogatoire est également appelée coutume contra legem (contra = contraire à). Il s’agit d’une coutume née de pratiques ou d’usages contraires aux dispositions formelles de la constitution. La fonction abrogatoire de la coutume est contestée par la doctrine. La coutume contra legem n’a donc pas véritablement d’autorité juridique en droit constitutionnel.

D’une façon générale, l’existence même d’une coutume pose problème en droit constitutionnel. Au point où Philippe ARDANT et Bertrand MATHIEU ont écrire : « Il n’existe pas de coutume constitutionnelle en droit français ». À leur suite, on peut tout autant affirmer qu’il n’existe pas de coutume constitutionnelle en droit ivoirien.

B — La valeur juridique de la Coutume : l’autorité de la coutume

En droit interne, la coutume occupe une place secondaire par rapport à la loi. En droit international public, il en est autrement ; la coutume étant placée sur le même pied que le traité.

Paragraphe 2 — La jurisprudence

La jurisprudence est l’ensemble des décisions concordantes rendues par les juridictions sur un problème de droit bien déterminé. Elle « est l’ensemble des décisions judiciaires d’où se dégage une règle de droit parce qu’elles ont été constamment rendues dans le même sens sur les mêmes questions ».

Dans les pays de langue anglaise, le mot jurisprudence a tout une autre signification : elle signifie la science du droit, qui est son sens étymologique (prudentia juris), c’est-à-dire la philosophie du droit ou la théorie générale du droit.

A — La nature de la jurisprudence : Une source du Droit ?

La jurisprudence est-elle une source du Droit ? Les auteurs ne sont pas unanimes sur la nature de la jurisprudence. Bien plus, la question est juridiquement problématique lorsque l’on évoque le traditionnel principe de la séparation des pouvoirs : le pouvoir législatif (le Parlement) fait la loi ; le pouvoir exécutif (le gouvernement) exécute la loi, le pouvoir judiciaire (le juge) applique la loi.

En conséquence de quoi, la jurisprudence ne peut être une source du droit.

En tout état de cause, il existe sur ce point une controverse doctrinale, qui n’est pas exclusive d’une position générale.

1— La controverse doctrinale : la jurisprudence, source ou autorité ?

a— La jurisprudence n’est pas une règle de droit

Gérard Cornu relève : « Inséparables, jurisprudence et doctrine constitues, non des sources formelles du droit civil, mais des autorités ». Certains auteurs estiment, en effet, que la jurisprudence n’est pas une règle de droit, car elle ne peut être assimilée ni à la loi ni à la coutume qui sont les deux seules règles pleinement obligatoires.

Gérard Cornu relève : « Les règles de droit peuvent principalement s’exprimer sous deux formes ; elles s’établissent de deux façons : la société se donne des lois ; elle suit des coutumes. La loi et la coutume sont deux sources formelles du droit objectif ». Pour lui, la jurisprudence ne figure pas parmi les sources du droit : « Ce n’est pas une source formelle. Le juge dit le droit, il ne l’édicte pas, il applique les règles du droit, il ne les instaure pas ».

Dans la tradition juridique française, telle qu’elle est héritée par les États africains francophones, le juge statue selon sa conscience, sans être lié, ni par l’opinion des autres juges, ni même par ses opinions anciennes.

En d’autres termes, le juge n’est lié que par la loi, et éventuellement par la coutume. Ce principe résulte de deux règles fondamentales :

— La prohibition des arrêts de règlement

Les arrêts de règlements se présentent comme des jugements types. L’article 5 du Code civil prohibe les arrêts de règlement en interdisant « aux juges de se prononcer par voie de disposition générale et règlementaire sur les causes qui leur sont soumises.

Depuis la Révolution, le pouvoir judiciaire est cantonné dans la solution de litiges particuliers : le juge ne peut dire à l’avance qu’il statuera toujours d’une certaine manière pour les espèces semblables qui lui seraient déférées.

La prohibition des arrêts de règlement est assortie d’une exception ; elle n’interdit cependant pas au juge d’énoncer un principe général d’où il déduit sa décision, du moment que ce principe n’a pas de caractère impératif en dehors de l’espèce jugée.

— La relativité de la chose jugée

La relativité de la chose jugée est le second principe, invoqué souvent par certains auteurs, notamment des privatistes, pour refuser de reconnaître à la jurisprudence la nature d’une source de droit. Pour eux, sur le fondement de l’article 1351 du code civil : un jugement n’a d’autorité que dans le litige tranché et qu’à l’égard des plaideurs qui y étaient parties ; en d’autres termes, son autorité est purement relative.

En conséquence, une règle de droit ne peut naître d’une décision de justice ; une telle décision n’ayant d’autorité qu’entre les parties n’a donc pas un caractère général et impersonnel et ne peut par conséquent pas produire la règle de droit, elle est donc un acte juridique, mais non une règle de droit.

b— La jurisprudence est une règle de droit

Trois principaux arguments sont invoqués pour soutenir que la jurisprudence est une source du droit :

— Le juge dit le droit. Ce qui fait peser sur le juge une double obligation :

• L’obligation de juger. Une des fonctions essentielles du juge est de dire le droit ; ce qui n’est pas seulement une faculté, mais un devoir lorsqu’il est saisi d’un litige, même si le droit de saisine est contesté pour un autre plaideur. En conséquence, il est fait interdiction au juge de « refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi » : son abstention constitue un déni engageant ses responsabilités civiles et pénales. Le juge peut alors recourir à la Jurisprudence. Dans un tel cas, la jurisprudence s’impose non seulement comme une source du droit complémentaire (une source masquée selon l’expression Philippe Malaurie), mais surtout aussi comme une source autonome à l’égard de la loi.

• L’obligation de motiver. Cette obligation de motiver une décision de justice tend également à faire de la jurisprudence une source, ne serait-ce que secondaire ou indirecte de droit.

Une décision doit dire pourquoi et en vertu de quelle règle légale, elle est rendue, sauf lorsque le juge a un pouvoir discrétionnaire.

Généralement, les motifs rédigés ainsi : Le tribunal, après en avoir délibéré, attendu que (ou considérant que)..., attendu que (ou considérant que)... ; que... (le jugement se termine par un dispositif) : par ces motifs, déclare... ; (ou bien), rejette... ; (ou bien), condamne...

Le juge donne le sens de la loi. Même lorsqu’on admet qu’à proprement parler, le juge ne crée pas de règles nouvelles, on demeure que le juge précise la signification réelle de la loi en l’appliquant au cas concret. Par cette fonction interprétative de la loi, le juge peut faire accessoirement œuvre du jurislateur.

— La jurisprudence inspire les attitudes des justiciables. La jurisprudence oriente le comportement des justiciables.

Ce qui compte, pour un particulier, c’est la perspective de l’application concrète et précise de la loi ; elle l’intéresse plus que la teneur de la loi ; il ne détermine son activité pour une affaire donnée qu’après s’être demandé si, en cas de procès, il obtiendrait gain de cause.

2— La position générale admise : la jurisprudence est en pratique une source du droit.

Au-delà de la controverse doctrinale, la position généralement admise est que la jurisprudence est en pratique une source du droit.

Paragraphe 3 — La doctrine

Les grandes civilisations, qui ont émergé dans le cheminement de l’histoire de l’humanité, ont bien souvent puisé leur prestige sous l’effet du rayonnement des idées ou opinions professées par de nobles penseurs.

En droit, « il est assurément impossible d’exposer les aspects principaux de l’interprétation de la règle de droit sans évoquer la doctrine », en ce qu’elle « suggère des interprétations des règles de droit, présente l’examen critique des solutions nouvelles, propose des modifications ».

A — La définition et l’historique de la doctrine

Même si elle se définit principalement comme l’ensemble des idées ou pensées émises par les auteurs, praticiens ou théoriciens, la doctrine est traditionnellement présentée, par ailleurs, non seulement formellement comme une source du droit, mais aussi institutionnellement comme une corporation constituée de personnalités investies d’une autorité scientifique.

En Afrique noire précoloniale, dominée essentiellement par des sociétés de tradition et d’initiation orales, le « concept de doctrine » revêt une réalité bien particulière : la doctrine est non écrite et ne se retrouve pas originairement dans des ouvrages ou autres documents écrits ; elle est à la fois un système de pensée, de représentations sociales et de valeurs culturelles.

Elle est donc un ensemble d’idées, de pensées, de discours et de valeurs transmis de génération en génération au moyen des rites initiatiques par les dépositaires de la tradition orale. En conséquence, dans les traditions africaines, ce sont les plus âgés, les aînés et les anciens, qui diffusent la doctrine et qui en sont même les dépositaires et gardiens. Amadou Hampâté Ba faisait ainsi observer : « En Afrique, un vieillard qui meurt est une bibliothèque qui brûle ».

B — Les problèmes de la doctrine en Afrique

Paradoxalement, en même temps que les sociétés politiques se transformaient et évoluaient, l’invention doctrinale paraissait menacée par les incidences des crises multiformes résultant de la décadence des valeurs traditionnelles de référence sociales et des bouleversements politiques, sociaux, économiques et culturels. Si cette tendance à la dégénérescence de la doctrine demeure observable dans l’ensemble des États contemporains aussi bien d’Amérique, d’Europe, d’Asie, le constat est d’ampleur inégalable dans les États africains.

Paragraphe 4 : l’équité

C’est une branche de la philosophie qui s’occupe des conduites à tenir. C’est la science du bien et du mal, tout comme la morale. C’est une réflexion fondamentale et une action consciente de soi. Elle introduit l’ordre et énonce les principes.

Chapitre 2 — Un ensemble de règles spécifiques

Qu’est-ce qui fait la particularité du droit ?

La réponse à cette question n’est certainement pas évidente. On peut, en fait, trouver plusieurs éléments de réponses à cette question. D’abord, la particularité du droit peut être recherchée dans sa définition, mais aussi dans les éléments de comparaison du droit avec d’autres règles voisines (religion, morale, équité, etc.) et dans ces caractéristiques.

Le droit est certes un système normatif, c’est-à-dire un ensemble de règles ; mais, ce seul aspect ne peut lui conférer une originalité.

En effet, en dehors du droit, il existe d’autres systèmes normatifs. De même que le droit, la morale, la religion sont aussi des codes sociaux édictant de règle de conduite.

Quoi qu’il en soit, le droit demeure constitué de règles spécifiques indépendantes des règles sociales, de nature non juridique, produites par les autres codes sociaux.

Section 1 — Une spécificité tenant à la nature des règles juridiques

Certes, le droit est un phénomène social, mais il n’est pas le seul phénomène social. Les règles de droit sont des règles de conduite sociale, mais elles ne sont pas les seules règles de conduites sociales : la morale, la religion, les traditions culturelles, la bienséance impliquent également un certain nombre de codes de conduite sociale.

Elles permettent également d’assurer l’organisation des rapports entre les hommes vivant en société. En conséquence, la mise en rapport du droit avec ces codes sociaux non juridiques donne à voir qu’il leur est proche tout en demeurant spécifique par sa nature.

C’est ce qu’il faut montrer en comparant le droit à la morale (Paragraphe 1), à la religion (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 — Le Droit et la Morale

Le droit est distinct de la morale (A) ; mais ce sont deux phénomènes proches (B).

A — La distinction

Elle vaut à trois points de vue : les sources, les finalités et la sanction en cas de non-respect des prescriptions.

1— Les sources : les fondements

Les sources de la morale procèdent de considérations religieuses, de la Révélation (comme le Décalogue), biologiques et surtout de la conscience individuelle ; on dit que la morale est intérieure à l’homme : il en découle que le caractère obligatoire de la règle morale nous vient de l’adhésion de chacun à la conscience morale collective.

Dans les sociétés où le droit est laïc et démocratique, ce sont les représentants du peuple ou de la nation qui en sont les principaux producteurs.

2— Les finalités : l’objectif poursuivi

La morale se préoccupe du perfectionnement de l’individu et de sa conscience individuelle ; elle met l’accent sur les devoirs de l’homme vis-à-vis des autres, mais aussi à l’égard de lui-même. L’énoncé de ces devoirs est plus long et le plus important ; la morale impose des considérations de justice de même que de charité.

En face, le droit organise la vie dans la société ; il vise à assurer l’ordre social et la sécurité publique. L’énoncé des devoirs est plus court ; et le droit ne se conçoit pas qu’en termes d’obligation : l’obligation induit le droit subjectif et inversement.

En somme, la morale est plus exigeante que le droit et elle est individuelle.

3— La sanction

La sanction de la violation de la règle morale se distingue de celle prise en cas de méconnaissance de la règle juridique.

La morale, comme le dit si bien Jean CARBONNIER, prétend pénétrer les cœurs et la simple convoitise est déjà pour elle coupable. Au contraire, le droit s’en tient aux attitudes extérieures. C’est sur cette base que la Cour Suprême de Côte d’Ivoire a rejeté un pourvoi formé contre un jugement de la Cour d’appel d’Abidjan au motif que : « Attendu qu’il est reproché à la Cour d’appel d’avoir, en écartant le grief d’adultère imputé à l’épouse, manqué de donner une base légale à sa décision. Par ailleurs, la morale est autonome ; chacun est d’abord et avant tout son propre juge puisque la morale s’adresse au for intérieur, à la conscience individuelle.

Au contraire, le droit est hétéronome : nul n’est juge en sa propre cause. Les règles juridiques sont prévues et leur violation est sanctionnée par les autorités publiques compétentes.

Distinct de la morale, le droit ne s’en éloigne pas complètement ; il y a entre les deux phénomènes des points de rapprochement.

B — Le rapprochement

Même en excluant les situations dans lesquelles le droit et la morale sont difficilement dissociables soit parce que la morale religieuse se confond avec les préceptes juridiques (les États confessionnels), soit parce que les règles morales font corps avec les règles d’organisation sociale (les Sociétés traditionnelles dans lesquelles l’instance juridique se fond dans les instances morale et religieuse), on remarque que le droit n’est pas en rupture complète avec la morale. Les considérations morales ne sont pas étrangères aux règles juridiques ; il y a une explication à ce rapprochement entre ces deux phénomènes, et les manifestations sont perceptibles.

1— L’explication du rapprochement

Il serait hautement dangereux d’abandonner la société à un ordre amoral, à un pouvoir cynique totalement étranger à toute considération morale ou éthique et de livrer chacun à sa propre morale sous prétexte que la morale procède de la conscience individuelle.

La dégénérescence morale de la société peut entraîner la dégénérescence de l’ordre politique, de l’ordre social, de l’ordre familial, etc.

2— Les manifestations du rapprochement

Sur des points de différenciation entre le droit et la morale, on peut entrevoir quelques aspects de convergence.

— Les sources

La morale exerce une influence sur la loi. En effet, plusieurs aspects du Droit sont fortement influencés par des considérations morales. Particulièrement en droit international (surtout le droit international humanitaire), on a le sentiment que la morale est de retour de façon générale, le droit s’inspire de la morale.

La loi peut elle-même renvoyer à des considérations morales ; par exemple, l’article 1133 du Code civil relatif à l’annulation des contrats inspirés par des mobiles immoraux, dispose « la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public.

— Les finalités

Comme l’observe Michel VIRALLY, l’homme qui obéit au droit ou le crée est aussi celui qui est soumis à la morale. La faculté de dédoubler ses propres conceptions éthiques est limitée surtout dans une mentalité primitive.

Surtout, l’auteur observe que « les exigences élémentaires du perfectionnement individuel et les besoins également élémentaires de l’ordre social se rencontrent en plus d’un point. Ne pas tuer et ne pas voler figurent dans tous les systèmes de morale. Seuls diffèrent le nombre, l’importance et la nature des exceptions à ces règles universelles. Celles-ci se retrouvent aussi dans tous les systèmes de droit, car il n’est pas de société qui puisse subsister lorsque ses membres ont toute licence de s’entre massacrer et de s’entre dépouiller. » (La pensée juridique)

En pratique, surtout en Europe et aux États-Unis d’Amérique, on constate une floraison des comités d’éthique sur les problèmes de procréation, d’expérimentations et de pratiques médicales.

Paragraphe 2 — Le Droit et la Religion

Les développements consacrés aux rapports entre le droit et la morale sont en partie transposables ici puisque la morale emprunte à bien des égards à la religion. Certains auteurs en arrivent même à fondre la religion dans la morale.

Cela dit, il est possible de rechercher des indices spécifiques à la religion qui permettent de la comparer au phénomène juridique. Ainsi, dans divers systèmes juridiques, la religion influence le droit (A), mais la religion diffère du droit (B).

A — La religion influence le droit

La religion influence le droit surtout lorsque le caractère confessionnel de l’État est affirmé ouvertement ou implicitement. Ainsi peut-on constater que le serment politique dans les systèmes constitutionnels qui le pratiquent fait référence aux Écritures saintes ou aux divinités.

De même, la protection des convictions et opinions religieuses, la prise en compte de l’objection de conscience en tant que droit de l’homme ; autant de marques de la religion dans le droit.

Par ailleurs, la jurisprudence civile a été quelquefois amenée à tenir compte des convictions religieuses à l’occasion de l’interprétation des clauses contractuelles.

Sur les relations entre la religion et le droit pénal, voir Élisabeth MICHELET : Religion et droit pénal. in ; Mélanges offerts à Pierre RAYNAUD.

B — La religion diffère du droit

Cette différence est perceptible au moins à deux points de vue.

1— les préoccupations

Les prescriptions religieuses sont marquées d’un évangélisme qui dépasse l’entendement du juriste. La religion fait appel à bien plus que la justice ; elle renvoie à la charité, à la bonté et à l’amour. La religion est un ensemble de croyances ou de dogmes et de pratiques culturelles qui constituent les rapports de l’homme avec la puissance divine.

En tant que telle, elle et se différencie du droit au niveau de son contenu et de sa sanction.

A — Le contenu du droit et de la religion

La religion concerne la relation de l’être avec son Dieu alors que le droit est relatif à l’organisation de la vie en société. À titre d’exemple, voici une prescription religieuse : Les dix commandements de Dieu :

1— JE SUIS LE SEIGNEUR, TON DIEU ! TU N’AURAS PAS D’AUTRES DIEUX À CÔTÉ DE MOI

2— TU N’ABUSERAS PAS DU NOM DU SEIGNEUR, TON DIEU !

3— TU SANCTIFIERAS LE JOUR DU REPOS !

4— TU HONORERAS TON PÈRE ET TA MÈRE !

5— TU NE TUERAS PAS !

6— TU NE COMMETTRAS PAS D’ADULTÈRE !

7— TU NE VOLERAS PAS !

8— TU NE PORTERAS PAS DE FAUX TÉMOIGNAGE CONTRE TON PROCHAIN !

9— TU NE CONVOITERAS PAS LA FEMME DE TON PROCHAIN !

10— TU NE CONVOITERAS PAS LA MAISON DE TON PROCHAIN, NI SON DOMAINE, NI SON BÉTAIL NI RIEN QUI LUI APPARTIENNE !

Certaines prescriptions ne sont pas directement prises en compte par le droit. La raison serait le fait qu’il s’agisse de prescriptions qui ne soit pas conformes à l’esprit du droit qui se veut laïc et à caractère général. Le droit est laïc, car il ne vient pas de Dieu, mais plutôt de la volonté des hommes. Il a également, un caractère général de sorte qu’il est supposé s’appliquer à tout le monde, peu importe sa conception religieuse ou philosophique.

Notons que le raisonnement serait contraire si nous étions dans un Etat non-laïcs et donc qui a adopté, par exemple, la charia (droit musulman).

Des pratiques islamiques, on peut relever aussi des interdictions qui rejoignent le droit et d’autres qui n’y figurent pas.

Ainsi, on note que :

Le prophète Mahomet a déclaré : « Évitez les sept périls que sont : le polythéisme, la magie, le meurtre, le vol des orphelins, la fuite lors de la guerre sainte, la calomnie des femmes mariées, l’usure. »

Le théologien Ibn Abbas, suivi par la tradition musulmane, a précisé : « ils sont plus près de 70 que de 7. » Voici la liste de ces 70 grands péchés, adaptée d’un livre justement intitulé Al-Kabaïr (Les grands péchés).

L’auteur, Adh-Dhahabi, a passé la majeure partie de sa vie à Damas où il est né en 673 de l’Hégire (1274 de l’ère chrétienne).

Son ouvrage a été réédité par les Éditions Dar el Fiker (Beyrouth), dans une version bilingue, arabe et française, établie par Saïd Al-Laham.

1. LE POLYTHÉISME.

2. LE MEURTRE.

3. LA MAGIE.

4. LA NÉGLIGENCE DE LA PRIÈRE.

5. LA NON-ACQUITATION DE L’AUMÔNE.

6. LA RUPTURE DU JEUNE, LORS DU MOIS DE RAMADAN, SANS EXCUSE VALABLE (MALADIE, VOYAGE).

7. LA NÉGLIGENCE DU PÈLERINAGE ALORS QU’ON EST MATÉRIELLEMENT EN MESURE DE LE FAIRE.

8. L’INGRATITUDE ENVERS SON PÈRE OU SA MÈRE.

9. LE REFUS D’AIDER DES PARENTS PROCHES DANS LE BESOIN.

10. L’ADULTÈRE.

11. L’HOMOSEXUALITÉ.

12. L’USURE.

13. L’OPPRESSION D’UN ORPHELIN, ET LE DÉTOURNEMENT DE SES BIENS.

14. L’INVENTION DE MENSONGES SUR DIEU ET SON MESSAGER.

15. LA FUITE DU COMBAT LORS DE LA GUERRE SAINTE.

16. LE GOUVERNEMENT INJUSTE, QUI NE SUIT PAS LES PRESCRIPTIONS DE L’ISLAM.

17. L’ORGUEIL, LA MAGNIFICENCE.

18. LE FAUX TÉMOIGNAGE.

19. LA CONSOMMATION DE BOISSONS ALCOOLISÉES, LA TOXICOMANIE EN GÉNÉRAL (HASCHICH COMPRIS).

20. LES JEUX DE HASARD.

21. LA CALOMNIE DES FEMMES MARRÉES.

22. LA FRAUDE, DEVANT LE TRÉSOR PUBLIC OU AVEC LES BIENS DES AUMÔNES.

23. LE VOL.

24. LE BANDITISME DE GRAND CHEMIN, LE GANGSTÉRISME.

25. LE FAUX SERMENT.

26. L’INJUSTICE EN GÉNÉRAL, LE FAIT DE NE PAS SUIVRE LA CHARIA (LES LOIS DE L’ISLAM).

27. LA DIME, PRATIQUE ANTE-ISLAMIQUE DE CEUX QUI PRÉLEVAIENT UN DIXIEME DU MONTANT DES MARCHANDISES LORS DU PASSAGE D’UN VILLAGE, D’UN PONT.

28. L’ACQUISITION DE BIENS PAR DES MOYENS ILLICITES : FAUX SERMENT, VOL, ESCROQUERIE, JEU DE HASARD...

29. LE SUICIDE.

30. LE MENSONGE.

31. LE JUGEMENT NON-CONFORME AUX RÉVÉLATIONS DE DIEU.

32. LE POT-DE-VIN.

33. L’IMITATION DES FEMMES PAR LES HOMMES, ET RÉCIPROQUEMENT, LE TRAVESTISME ET A FORTIORI, LE TRANSSEXUALISME.

34. LE PROXÉNÉTISME.

35. LE MARIAGE BLANC, MARIAGE DE PURE CONVENTION CONCLU PAR INTÉRÊT.

36. LA SOUILLURE, EN PARTICULIER PAR L’URINE.

37. L’HYPOCRISIE, EN PARTICULIER LA SIMULATION DE LA FOI

38. LA DISSIMULATION DE LA REVELATION DIVINE, OU LA MANIPULATION DES TEXTES REVELES, PAR DES GENS DU LIVRE.

39. LA TRAHISON.

40. LE REPROCHE JOINT A L’AUMÔNE.

41. LA NÉGATION DU DESTIN DÉCIDE PAR DIEU, L’« EXISTENTIALISME ».

42. L’ESPIONNAGE DE PERSONNES PRIVÉES, L’INDISCRÉTION.

43. LA CALOMNIE, LA DIFFAMATION.

44. LA MALÉDICTION.

45. LA PERFIDIE.

46. LA CROYANCE AUX DEVINS, AUX ASTROLOGUES, AUX CARTOMANCIENNES...

47. L’INSUBORDINATION DE LA FEMME, SI LE MARI EST JUSTE.

48. LES REPRÉSENTATIONS FIGURÉES, LES IDOLES, LES SCULPTURES.

49. L’AFFLICTION EXAGÉRÉE ET NON-SINCERE LORS D’UN DÉCÈS (RÉFÉRENCE AUX « PLEUREUSES » ANTE-ISLAMIQUES).

50. L’INIQUITÉ, LA RÉBELLION SANS JUSTIFICATION.

51. L’OPPRESSION (ET LES MAUVAIS TRAITEMENTS) DES FAIBLES : ESCLAVES, PAUVRES, FEMMES, CONCUBINES, ORPHELINS ET AUSSI ANIMAUX.

52. LA MÉCHANCETÉ ENVERS SON VOISIN.

53. L’OFFENSE ET LA CALOMNIE DES MUSULMANS.

54. L’EMPIÉTEMENT SUR LES DROITS DES PAUVRES.

55. L’ARROGANCE, AUSSI BIEN DANS LE PORT DE RICHES VÊTEMENTS QUE DANS LA DÉMARCHE.

56. LE PORT, PAR LES HOMMES, DE VÊTEMENTS EN SOIE ET DE BIJOUX EN OR.

57. LA FUITE POUR UN ESCLAVE, SI LE maître EST JUSTE.

58. LE SACRIFICE ADRESSE A UN AUTRE QU’A DIEU.

59. LE RENIEMENT DE SON PÈRE, EN PARTICULIER PAR L’ADOPTION D’UN AUTRE NOM.

60. LA VAINE QUERELLE LA DISCUSSION MALHONNÊTE, LE GOUT DE LA DISPUTE.

61. LE REFUS DE DONNER DE L’EAU.

62. LA FRAUDE, POUR UN MARCHAND, DANS LA MESURE DES MARCHANDISES.

63. LE DOUTE DE LA TOUTE-PUISSANCE DE DIEU SUR LE CŒUR DES HOMMES.

64. LE PRÉJUDICE CAUSE A DE BONS SERVITEURS DE DIEU.

65. L’ABANDON DE LA PRIÈRE EN GROUPE POUR PRIER SEUL.

66. LA PERSISTANCE DE L’ABANDON DE LA PRIÈRE EU GROUPE, EN PARTICULIER CELLE DU VENDREDI.

67. LE TORT CAUSE A UN HÉRITIER, PAR L’INVENTION DE DETTES IMAGINAIRES OU TOUT AUTRE MOYEN.

68. LA RUSE, LA TROMPERIE.

69. L’ESPIONNAGE DES AUTRES MUSULMANS ET LA RÉVÉLATION DE LEURS FAIBLESSES.

70. L’INJURE, EN PARTICULIER AUX COMPAGNONS DU PROPHÈTE.

N. B. Certaines expressions ci-dessus concernent les interdictions aussi consacrées en droit ivoirien. Le reste est propre à la religion musulmane.

De ce qui précède, l’on note que le droit et la religion ont parfois des interdictions communes, même si les sanctions sont différentes ainsi que les finalités recherchées.

2— Les sanctions

Elles diffèrent même lorsqu’il s’agit de la violation de prescriptions au contenu identique. La sanction de la violation des commandements religieux relève de l’ordre de la transcendance, et n’appartient pas à l’État.

Relativement, à la sanction, la règle religieuse est fonction de la nature des relations de l’être avec la divinité, tandis que les règles de droit apportent dans leur sillage la sanction du groupe social, c’est-à-dire la sanction infligée par l’autorité publique investie.

Paragraphe 3 — Le Droit et la justice

La puissance du droit et son respect par les justiciables dépendent grandement des relations étroites qu’il entretient avec la justice. C’est d’ailleurs ce qui explique qu’un groupe de juristes définit le droit comme la science du juste.

Cependant, à l’évidence, le droit se distingue de la justice par sa finalité et sa sanction.

A — La finalité du droit et de la justice

La justice recherche l’égalité alors que le droit se préoccupe de la sécurité et de la paix sociale. Ainsi, si une vente est passée à un prix trop bas, la justice milite soit en faveur de la nullité de la vente, soit dans le sens du paiement d’un supplément de prix alors que le droit pour des motifs de sécurité des transactions incline pour le maintien de la vente.

B — La sanction du droit et de la justice

La sanction d’une violation d’une règle de droit est automatique et réalisée par les autorités publiques par contre l’injustice n’est pas sanctionnée si ce n’est la réprobation sociale qui s’enclenche (il est méchant, il est mauvais).

Paragraphe 4 : Le Droit et l’équité

La frontière entre le droit et l’équité n’est pas facile à matérialiser tant il est vrai que la finalité de l’intervention du droit est de combattre l’iniquité, l’instabilité juridique. Néanmoins, il faut le souligner, le juge ne juge pas en équité sinon il viendrait à faire du sentiment ; il doit dire uniquement le droit.

Section 2 — Une spécificité tenant aux formes encadrant les règles juridiques

Le droit est, par ailleurs, un phénomène social spécifique en raison des formes qui encadrent les règles. Cette spécificité, attachée aux formes encadrant les règles juridiques, se manifeste essentiellement à travers l’existence de l’obligation juridique (Paragraphe 1).

Paragraphe 1 — L’obligation juridique

L’obligation juridique s’exprime à travers la règle ou la norme de droit (A) qui est confortée au besoin par une sanction (B).

A — La règle ou la norme

L’expression « règle » a des significations variées. En dépit de cette variété, la règle exerce la même fonction ; elle a la même vocation.

1— Le sens concret

Sur le plan du droit, on observe une évolution de la notion de règle mise en évidence par les travaux de Paul AMSELEK (Norme et loi : Archives de philosophie du droit, Tome 25 : La loi, Sirey 1980). En effet, cet auteur a bien montré comment s’est opérée l’évolution du sens des mots règle et norme ; deux expressions dont il faut d’emblée préciser qu’elles sont synonymes et interchangeables ; on est, en effet, passé du sens concret qui relève d’une donnée purement physique, matérielle, à un sens abstrait, celui que lui confère l’univers du droit.

2— Le sens abstrait

L’expression règle ou norme a servi à désigner celui qui incarne ce qui est droit, celui qui est chargé de tracer la voie à suivre. D’où l’expression latine regere (dérivée de regula) qui signifie « guider », « diriger », ainsi passé du sens concret au sens abstrait et la règle ou norme de droit devient le gouvernail de la société, l’outil par lequel l’on se dirige dans une société humaine et à l’application duquel on peut être obligé.

En effet, la règle de droit est obligatoire ; elle impose des prescriptions dont la force est, du reste, variable à ses destinataires. Mais, quelle est la portée d’une règle obligatoire ? Se pose ici la question controversée des rapports entre l’obligation et la sanction. Mais quelle est l’efficacité d’une règle obligatoire ? À partir d’ici se pose la question de la sanction de la violation du droit.

B — La sanction en droit

La règle juridique peut-elle se suffire à elle-même ? La réponse à cette interrogation est délicate. Nous allons peut-être la trouver dans la définition de la sanction, les explications de la sanction, les confusions au sujet de la sanction et les catégories de sanction.

1— La définition de la sanction

La sanction, une des grandes inconnues du Droit. En Droit, on utilise assez souvent le terme de « sanction » sans pour autant en donner une définition.

Sans doute pense-t-on que l’énonciation du terme suffit à l’éclairer. Les auteurs recherchent le lien logique entre l’obligation et la sanction ; ils tentent de démontrer la nécessité de la sanction en droit ; ils exposent les manifestations et les limites de la sanction, mais ne se soucient pas de dire ce qu’est la sanction.

En vérité, si le mot est d’une définition insaisissable, c’est sans doute parce que la chose elle-même est difficilement appréhendable.

En empruntant au Professeur Remy CABRILLAC, sa formule raccourcie, on peut dire qu’en cette matière, « les exemples sont plus faciles que les définitions pour caractériser la sanction ». (Remy CABRILLAC : Introduction générale au droit privé. Eyrolles Université, Collection Droit, Paris)

La définition spécifique de la sanction en Droit. On peut malgré tout emprunter à la sociologie générale pour dire de la sanction qu’elle est une attitude ou une action de réprobation d’un groupe ou d’une société vis-à-vis des comportements de transgression des normes (voir Madeleine GRAWITZ : Lexique des Sciences sociales, Dalloz, Paris).

Sous ce regard, la sanction n’est pas spécifique au droit. En effet, tous les codes sociaux, c’est-à-dire la religion, la morale, les règles de bienséance, les règles d’honneur sont toutes pourvues de sanctions.

Mais pour faire la différence avec les autres règles de comportement social, on peut retenir que les sanctions du droit sont socialement organisées.

Ce qui signifie d’abord qu’elles sont prévues par la loi ; en d’autres termes par la règle de droit ; ensuite, ce sont des sanctions pour lesquelles on peut obtenir la réalisation par le recours à la justice. En effet, une des caractéristiques essentielles de la sanction en droit, c’est d’être obtenu au besoin par les moyens de l’État.

La sanction tombe ainsi sous le coup de la régulation ; c’est la règle qui prévoit la sanction.

2— Les explications de la sanction

La sanction en Droit a une double explication : l’une est psychologique et psychanalytique, l’autre est simplement juridique.

— L’explication psychologique et psychanalytique

Selon plusieurs auteurs, dont des juristes, la nécessité de la sanction est expliquée par la tendance naturelle de l’humain à l’insoumission. Il faut donc que la sanction serve à soumettre cet animal social qu’est l’homme. La sanction doit venir en appui à l’obligation de faire ou à l’interdiction de faire.

Ainsi exerce-t-elle un effet dissuasif sur les tendances déviationnistes dans les comportements humains. Selon Jean CARBONNIER, la sanction est sollicitée par l’homme lui-même pour lui permettre de maîtriser ses pulsions et ses tendances antisociales (Droit civil : Introduction au droit. Dalloz, Paris).

— L’explication juridique de la sanction

En restant exclusivement dans l’ordre du droit, le juriste trouve trois séries d’explication. La sanction s’explique en effet par l’idée de rétribution ou par l’idée de réparation. À cela, on peut ajouter l’explication tirée de la prévention de la violation du Droit (voir Jean RIVERO : Sur l’effet dissuasif de la sanction juridique. in Mélanges offerts à Pierre RAYNAUD. Dalloz-Sirey, Paris 1985).

La rétribution est l’action qui consiste à rendre l’équivalent à la suite d’un avantage reçu ou d’un préjudice subi.

La réparation, on se préoccupe davantage des conséquences de l’acte dommageable par l’exécution forcée des obligations non exécutées ou par une réparation en nature des dommages ou alors par le paiement d’une indemnité qui sera considérée comme l’équivalent du préjudice subi, apportant ainsi une satisfaction à la victime du dommage.

La prévention de la violation du Droit consiste à anticiper un comportement déviant.

Sur ce qui vient d’être dit, la nécessité de la sanction est indiscutable. La sanction a en effet pour but de passer de l’être au devoir-être. Mais lorsqu’on pousse un peu plus loin la réflexion sur la sanction, des confusions naissent.

3— Les catégories de sanctions

La sanction en Droit se présente sous diverses faces ; on peut ainsi avoir différentes catégories de sanctions, tout en précisant que cette catégorisation est relative et que les nomenclatures se recoupent.

— Les distinctions faites en raison des intérêts sociaux en cause

Sur la base des intérêts à protéger, on distingue entre sanctions civiles, sanctions pénales et sanctions disciplinaires.

Les sanctions civiles : ce sont les sanctions appliquées en matière civile. Certains auteurs estiment que dans ce domaine, « le terme de sanction est excessif ». Il s’agit d’un « ordre donné à l’une des parties au procès d’accomplir, de livrer ou payer ce qui a été promis, ordre de payer des dommages et intérêts correspondants au préjudice subi, ordre de libérer les lieux, etc. étant entendu qu’au besoin, il pourra être fait appel à la force publique, notamment à travers les huissiers de justice, pour exécuter la décision » (Philippe MALINVAUD : Introduction à l’étude du Droit : Cadre juridique des relations économiques. Litec, Paris, 2004).

Les sanctions civiles sont, comme on le voit, réparatrices des atteintes aux intérêts privés.

C’est surtout en matière civile que les sanctions frappent les actes.

Dans cette matière, on retient :

— La nullité : la validité d’un acte juridique est ici en cause en raison de l’atteinte aux conditions de formation de cet acte. La nullité est surtout valable lorsqu’il y a atteinte au consentement de l’une des parties ou lorsqu’il y a un détournement de la cause de l’acte. La nullité est relative lorsqu’elle se rapporte à un intérêt privé. Ici certaines clauses ou dispositions de l’acte sont invalidées. La nullité est absolue lorsqu’il y a une atteinte à l’ordre public.

— L’inexistence : Certains auteurs estiment, soutenus en cela par une partie de la jurisprudence, que certaines formes de nullité absolue doivent être considérées comme des cas d’inexistence, en raison de la gravité des faits en cause.

— L’opposabilité : ce qui est en cause ici, ce n’est non pas la validité de l’acte, mais l’extension des effets de l’acte à d’autres sujets de droit. L’inopposabilité est une sanction qui frappe les actes en raison de l’atteinte aux conditions de leur publicité. Un acte qui n’a pas été régulièrement publié est considéré, pour ceux qui n’ont pas participé à sa formation, comme ne produisant pas d’effets à leur égard.

Les sanctions pénales sont des souffrances imposées aux personnes qui par leurs actions ou omissions portent atteinte à l’ordre public, à l’intérêt de la collectivité.

Dans le cadre des sanctions pénales, on utilise le terme de « peine » qui se manifeste soit en un emprisonnement soit au paiement d’une amende, c’est-à-dire d’une somme d’argent à la collectivité, soit en une privation de droits et de libertés ou dans le pire des cas à une mise à mort.

Les sanctions disciplinaires, la responsabilité disciplinaire est engagée pour un manquement aux règles d’une société particulière vouée à une activité spécialisée et à laquelle ses membres n’appartiennent que par la part qu’ils prennent volontairement ou non à l’exercice de cette activité (Michel VIRALLY : La pensée juridique. LGDJ, Paris, 1960). Il s’agit par cette responsabilité de protéger le droit en protégeant l’image de la profession concernée.

Section 3 — Une spécificité tenant aux caractères de la règle de droit

De la définition que nous avons donné du droit, comme étant un ensemble de règles de conduite sociale obligatoires et destinées à prévenir ou à apaiser les conflits dans la société politique, on peut dégager un certain nombre de caractères facilement décelables.

L’énumération de ces caractères, telle qu’elle ressort de la plupart des manuels d’introduction au Droit est le plus souvent marquée par le positivisme ambiant ; de sorte que les caractères formels prévalent sur les caractères substantiels, si les premiers caractères ne font pas tout simplement ombrage aux seconds.

Nous allons exposer les caractères formels (Paragraphe 1) avant de tenter d’expliquer les raisons pour lesquelles les caractères substantiels ne peuvent ici être analysés avec la même ampleur (Paragraphe 2).

Paragraphe 1 — Les caractères formels

Sur le plan de la forme, la règle de droit est reconnaissable à trois caractères cumulatifs : elle est étatique, générale, impersonnelle et obligatoire.

A — Le caractère étatique

Dire de la règle de droit qu’elle est étatique signifie qu’elle est produite par les organes de l’État ou ses démembrements ou par les institutions interétatiques. Dans le cas particulier des États fédéraux, il convient de préciser que l’unité de l’État implique l’unité du droit.

Les manifestations de l’activité normative de l’État ou des États sont perceptibles à travers les actes de volonté étatique et interétatique que sont : la constitution, la loi, le traité international, le règlement, la coutume, les principes généraux du droit. Etc.

B — Le caractère général et impersonnel (abstraite)

Parler des caractères général et impersonnel de la règle de droit a une signification ; et l’exposé de cette signification permet d’entrevoir un certain nombre de qualités qui sont attachées à cette règle. Par ailleurs, une distinction des actes juridiques peut être faite, qui tient compte du caractère abstrait.

1— La signification du caractère abstrait

Le caractère abstrait de la règle de droit est généralement utilisé comme un synonyme du caractère impersonnel alors même que ce dernier caractère se déduit du premier cité.

a— La généralité et la permanence de l’acte juridique

Dire d’un acte juridique qu’il est abstrait signifie qu’il est général et permanent. Ainsi en est-il pour la règle de droit :

— La règle de droit est générale au regard de son application ratione loci ; elle est générale dans l’espace. La règle est censée s’appliquer à tout le territoire national d’un État déterminé.

— La règle de droit est permanente dans son application ratione temporis. Elle s’applique à toutes les situations présentes et à toutes les hypothèses futures qui se rapportent à son cadre d’application. Mais la règle de droit n’est pas perpétuelle, elle n’est pas éternelle ; elle a une durée de vie qui va de la date de son existence, c’est-à-dire de la période de sa formation [adoption, consécration (règle découlant d’un processus)], à la période de sa disparition.

b— L’impersonnalité de la règle de droit

Du caractère général et abstrait, on déduit que la règle de droit est impersonnelle. Elle n’est pas faite pour une situation particulière en considération des personnes, du temps ou de l’espace. Elle vise toutes les personnes, toutes les choses et/ou les situations qui rentrent dans la catégorie définie d’avance.

La loi est générale dans son application ratione personae ; ceci transparaît, tout au moins dans le langage du droit, à travers l’utilisation fréquente des pronoms et adjectifs indéfinis : tout, chacun (chaque), on, il est (par exemple, il est interdit), aucun.

2— Les qualités attachées à la règle de droit en raison du caractère abstrait

a— La sécurité juridique et la prévisibilité du droit

On sait par avance ce qui est obligatoire, ce qui est interdit, et ce qui est permis. Dans la mesure où nul n’est censé ignorer la loi, les comportements sont par avance déterminés ; et chaque acteur social, chaque sujet de droit sait à la limite à quoi s’en tenir.

b— L’égalité devant la loi est garantie pour tous

Ceci est le principe. Il s’agit là d’un principe presque universel ayant valeur constitutionnelle dans la plupart des États.

Mais cette égalité ne signifie pas l’uniformité ; et la loi peut traiter différemment des situations et conditions apparemment semblables ; on a des applications sous la forme de discriminations positives ou d’inégalités compensatrices.

C- Le caractère obligatoire

La règle de droit, on l’a vu, est sous-tendue par l’idée d’obligation ; aussi, la règle de droit impose des prescriptions et prévoit éventuellement des sanctions.

1— La règle de droit impose des prescriptions

La règle de droit entre le commandement et la recommandation.

Le contenu des prescriptions

Traditionnellement, on présente les prescriptions juridiques sous la forme :

— soit d’une obligation de faire qui impose d’agir ;

— soit d’une obligation de ne pas faire ; ou si l’on veut, d’une interdiction de faire, qui impose l’abstention.

Mais les situations ne sont pas si tranchées et des zones grises existent ; on peut en retenir deux :

D’abord lorsque le droit permet de faire, on ne peut à première vue considérer qu’il oblige.

Ensuite, le droit connaît des zones de tolérance variable. Certaines situations sont interdites, mais le droit ferme les yeux à leur propos.

— La force des prescriptions juridiques

Il s’agit ici d’exposer la question de la marge de liberté laissée aux destinataires de l’obligation juridique. Les prescriptions juridiques ont en effet une force variable. De façon générale, on distingue les prescriptions impératives des autres prescriptions dites supplétives.

— Les prescriptions impératives ou règles d’ordre public

Elles ont un caractère rigoureusement obligatoire, et ne peuvent être écartées dans leur application en toute circonstance et par quiconque ; encore que pour certains auteurs, la règle d’ordre public est supérieure à la règle impérative. Les règles impératives sont moins nombreuses en droit privé où prévaut le principe de la liberté contractuelle ; dans cette branche du droit prévalent la législation individualiste et l’esprit du libéralisme.

Les règles impératives ne peuvent tomber en désuétude ni être l’objet d’une abrogation tacite, à moins d’un bouleversement fondamental des valeurs et principes.

— Les règles dites supplétives.

Cette expression recouvre un ensemble de règles qui ont une force obligatoire réduite et peuvent être écartées par les parties à un accord ; elles s’imposent à défaut de manifestation contraire de volonté des parties ; il s’agit des règles proprement supplétives ainsi que les règles interprétatives et les règles dispositives.

*Les règles supplétives : si on admet que le principe est celui de la liberté contractuelle, il faut malgré tout prévoir des hypothèses où les parties contractantes n’ont pas pu tout envisager et prévoir au contrat. Les règles supplétives sont destinées à couvrir les aspects que les parties n’ont pas précisés dans le contrat ; ces règles suppléent à la volonté des parties.

*Les règles interprétatives : c’est une autre perception des règles supplétives. On suppose ici que les règles dont on dit qu’elles n’ont pas été expressément prévues par la volonté des parties expriment une volonté implicite, tacite des parties. Le silence des parties vaut interprétation de ces règles.

Les règles proprement supplétives et règles interprétatives expriment la même réalité perçue différemment par l’esprit scientifique.

Toutes autres sont les règles dispositives qui sont prévues pour s’appliquer aux parties contractantes qui non seulement ont gardé le silence, mais n’ont pas expressément écarté l’application des dispositions légales de manière régulière (François TERRE).

2— Le droit prévoit éventuellement des sanctions

(voir partie du cours sur la sanction en droit)

La règle de droit a un caractère coercitif, car toute règle de droit comporte une sanction juridique qui est prononcée par les tribunaux et cours et mise en œuvre par la force publique (la gendarmerie, la police).

La sanction juridique peut être civile ou pénale ou les deux à la fois :

— La sanction civile : ce sont le versement de dommages et intérêts (somme d’argent versée à la victime d’un préjudice) et la nullité de l’acte accompli (c’est-à-dire la disparition rétroactive de l’acte juridique qui ne remplit pas les conditions requises pour sa formation).

— La sanction pénale : ce sont la peine d’emprisonnement (c’est le châtiment corporel contre le délinquant pénalement responsable.) et la peine d’amende (peine pécuniaire infligée au délinquant).

Paragraphe 2 — Les caractères substantiels

La controverse est grande entre les auteurs au sujet de la reconnaissance ou non de caractères substantiels à la règle de droit.

Chez les auteurs qui reconnaissent ces caractères, l’énumération est variable ; ainsi, retrouve-t-on différemment énoncés chez les uns et les autres les caractères suivants tenant aux finalités et aux buts du droit : la justice et l’équité, le bien commun, la sécurité, la stabilité, l’organisation de l’économie, etc.

Quelle que soit l’option que nous choisissons, on doit reconnaître que « la teneur du droit est indécise » (Paul AMSELEK) ; elle tient à l’espace, au temps, aux tempéraments, aux circonstances.

Titre 2 : Le droit, une science et une technique

Le droit n’est pas seulement qu’un ensemble de sources. Il est aussi et surtout un objet de connaissance ou d’étude. C’est en ce sens que l’on parle de science du droit, d’études de droit, de Faculté de droit. Pour Gabriel Marty et Pierre Raynaud, « Connaître, étudier scientifiquement le droit comporte d’ailleurs plusieurs degrés » :

— Il s’agit d’abord de déterminer et d’ordonner les solutions positives.

Cette tâche est celle que s’efforcent de remplir les diverses branches ou divisions du droit privé ou public, telles que le droit civil, le droit commercial, la procédure civile ou le droit administratif dont nous aurons à faire l’inventaire et préciser les ramifications ;

— Il s’agit aussi de penser le phénomène juridique dans son ensemble en dégageant la structure générale et les sources des règles juridiques et prenant parti sur le concept même de droit.

On désignait autrefois fréquemment cet aspect des études juridiques sous le nom de philosophie du droit. On préfère aujourd’hui employer l’expression de théorie générale du droit.

Le droit n’est pas qu’un art, l’art de rationaliser les rapports sociaux, de prévoir ou de régler les conflits. C’est également une science.

Si on emprunte à la définition des sciences pures (sciences physiques et mathématiques), on dira qu’une science est un objet auquel s’applique l’intelligence et le savoir humains indépendamment de tout apriorisme, afin de découvrir les lois causales. Dans cette approche extrêmement restrictive, le droit, comme toutes les sciences sociales, n’a pas sa place en tant qu’ensemble de phénomènes soumis à des lois positives, à un déterminisme, c’est-à-dire ceux dont les causes sont connues par l’expérience des faits, à l’exclusion des causes inventées par la raison théorique.

Ainsi, comme tout objet à prétention scientifique, le droit est saisi par une méthode d’analyse ; et comme dans toutes les sciences sociales, il existe en droit plus d’un système théorique de connaissance de l’objet. De sorte que l’on a une diversité des méthodes d’analyse du droit.

Par ailleurs, l’activité humaine à laquelle s’applique le droit est elle-même diversifiée. Ceci donne lieu à une spécialisation dans la matière du droit et une diversité des branches du droit (Chapitre 1) ainsi qu’un ordonnancement juridictionnel (Chapitre 2).

Chapitre 1 — La diversité des branches du droit

Le champ et la discipline du droit sont divisés entre plusieurs secteurs ou branches. Plusieurs distinctions sont faites, celles en vogue étant :

La distinction droit interne/droit international ;

La distinction droit public/droit privé.

La plus importante est la distinction droit public/droit privé ; elle contient la distinction droit interne/droit international. C’est là une distinction nécessaire (Section 1), mais toute relative (Section 2).

Section 1 — La distinction droit public/droit prive

Paragraphe 1 : Les critères de distinction

En parcourant les systèmes juridiques, on distingue quatre critères :

— Le critère de finalité ou du but du droit

— Le critère organique et formel

— Le critère tenant aux caractères des droits

— Le critère de la répartition des compétences juridictionnelles

Paragraphe 2 : Le contenu des différentes branches

A- Le Droit public

1- Son objet matériel

---> Il énonce les règles qui vont régir les relations internes et externes de l’État :

Les relations internes sont les relations entre les grandes institutions (Parlement, gouvernement…) ; les organisations auquel l’État participe dans le cadre de la Communauté européenne ; les collectivités territoriales et enfin avec ses propres agents à l’intérieur même de la sphère étatique.

Les relations externes sont les relations entre l’État et les administrés (citoyens) ou avec ses homologues (inter étatique, droit international public).

---> Son esprit général c’est la défense de l’intérêt général, critère dominant et décisif.

---> C’est un droit très souple et pragmatique où la logique purement formelle est souvent mise à l’écart au profit de raisonnements factuels, de plus le droit public a son propre juge.

---> Il a aussi des spécificités procédurales c’est-à-dire comment procéder pour mettre en œuvre les règles du genre précédent et notamment comment saisir le juge compétent, comment mener un procès, quel est le délai pour agir, comment soumettre des arguments au juge, comment prouver et éventuellement comment mettre en œuvre des voies de recours quand la décision du juge n’est pas celle qu’on attendait.

(voir la partie du cours concernant le dualisme ou le monisme juridictionnelle)

2- Les composantes du droit public

Trois matières principales peuvent être relevées auxquelles on doit associer d’autres disciplines :

— Le droit constitutionnel ;

— Le droit administratif ;

— Le droit international public ;

— Le droit financier ou finances publiques ;

— Le droit des libertés publiques.

B — Le Droit privé

3- L’objet du droit privé

Les rapports entre personnes privées avec pour tronc commun le droit civil

4- Les composantes du droit privé

Il existe dans ce domaine, deux matières principales auxquelles, il faut associer d’autres :

— Le droit civil (droit de la famille, droit des personnes, droit des obligations...) ;

— Le droit commercial (le droit social, le droit du travail, le droit du transport, le droit des assurances, le droit de la propriété intellectuelle, le droit bancaire).

— Le droit international privé.

Section 2 — La relativité de la distinction droit public/droit privé

Cette relativité tient à l’existence de disciplines mixtes (Paragraphe 1) et l’existence d’une influence civilisationnelle qui transcende la summa divisio (paragraphe 2).

Paragraphe 1 — L’existence de disciplines mixtes

Quelques disciplines sont citées comme étant mixtes, c’est-à-dire communes aux deux branches du droit.

La plus citée de toutes et par nombre d’auteurs est le droit pénal ; il est dominé par l’autorité publique en ce qu’il définit les infractions (contraventions, délits et crimes) et fixe les sanctions correspondantes ; en d’autres termes, il assure la protection de l’ordre social. C’est en cela qu’il relève du droit public. Mais c’est aussi un droit qui protège la vie, la sécurité et la propriété des particuliers ; en ces termes, le droit pénal protège des prérogatives individuelles et relève du droit privé.

— Il y a aussi le droit judiciaire privé qui parce qu’il définit le fonctionnement du service public de la Justice relève du droit public ; mais seulement en partie, puisqu’il indique les règles de procédure par lesquelles les particuliers peuvent obtenir la défense de leurs droits.

— Le droit fiscal : quelques fois annexé au droit financier, cette discipline, certaines fois dispensée par des privatistes (qualification des actes juridiques lors de leur enregistrement) est relative aux règles de l’imposition des personnes et des activités productrices.

À la vérité, le phénomène juridique est marqué par une unité, une unicité. En introduction au recueil d’études dédié au Professeur Roland DRAGO, le Doyen Georges VEDEL faisait remarquer que l’unité du droit peut s’entendre de trois façons : comme celle d’un objet de connaissance scientifique et corrélativement l’activité qui se rapporte ; comme celle d’un ensemble normatif qui tient à la cohérence interne de l’ordre juridique concerné ; et comme celle d’un appareil conceptuel opératoire, c’est-à-dire d’un ensemble de concepts, de modes de raisonnement et de procédés techniques de formulation.

Sur ce troisième aspect, le Doyen VEDEL affirme que malgré la diversité des disciplines juridiques, il y a une unité certaine par le fait de la « constitutionnalisation », de la « civilisation » ou « l’administrativisation » ; en d’autres termes de l’action juridictionnelle (Georges VEDEL : Aspects généraux et théoriques, in : L’unité du droit. Mélanges en hommage à Roland DRAGO. Économica, Paris, 1996).

Paragraphe 2 — L’influence civilisationnelle

La plupart des pays ont intégré des caractéristiques de l’une ou de l’autre tradition dans leurs propres systèmes juridiques. La principale différence entre ces deux traditions juridiques « common law » et droit de tradition civiliste repose sur la source principale du droit. Alors que les systèmes juridiques basés sur la « common law » considèrent les décisions judiciaires comme la source la plus importante de la loi, les systèmes juridiques basés sur le droit de tradition civiliste mettent surtout l’accent sur le droit codifié.

C- La tradition juridique romano germanique

La tradition romano-germanique, encore parfois qualifiée de « famille romaniste » ou de manière plus insatisfaisante « tradition des pays de droit civil », a son berceau en Europe. L’expression « tradition de droit continental » tend à se répandre également au sein des professions juridiques ou judiciaires.

En termes de nombre de pays, le droit romano-germanique est le droit le plus répandu au monde. En effet, à l’exception du Royaume-Uni, il est présent dans les pays européens (c’est donc le système juridique de la France) et dans la majorité de leurs anciennes colonies. C’est la raison pour laquelle le droit romano-germaniste est applicable en Amérique Latine et dans un grand nombre de pays africains et asiatiques.

La source du droit romano-germanique se trouve dans la Loi, dans les codes et il y a différents codes selon les matières. La jurisprudence a donc en effet moins d’importance en droit romano-germanique qu’en Common Law.

D- La tradition juridique de common lax

Tous les États de langue anglaise ont un héritage juridique et judiciaire commun : la common law. Ce droit est bien entendu administré en langue anglaise, malgré quelques rares exceptions : le français au Canada, l’afrikaans en Afrique du Sud, l’hébreu en Israël. Il existe une relation intime entre anglophonie et common law, car tous les concepts et constructions intellectuelles s’expriment dans cette langue. Pour les Français, la difficulté commence par la question de la traduction de cette formule. Littéralement, elle signifie « droit commun ». Mais, comme le relève justement Étienne Picard, dans l’entrée qui lui est consacrée dans le Dictionnaire de la culture juridique, une telle traduction gommerait « l’irrécusable spécificité de la notion anglaise et prêterait à de graves confusions ». Il s’avère donc préférable d’utiliser en français la formule générale anglaise.

Le système juridique common law est un système dont les règles sont principalement promulguées par les tribunaux à mesure des décisions individuelles. La jurisprudence est de ce fait la principale source du droit et la règle du précédent implique pour les juges de suivre les décisions prises antérieurement par les tribunaux.

Chapitre II : Les fondements du raisonnement juridique

On définit généralement « le raisonnement comme un processus cognitif qui permet d’obtenir de nouveaux résultats ou bien de vérifier la réalité d’un fait en faisant appel soit à différentes “loi” soit à des expériences, quel que soit leur domaine d’application : mathématiques, système judiciaire, physique, pédagogie, etc. ».

Section I : Le préalable au raisonnement juridique

Pour apprendre à raisonner dans la sphère du doit, il faut apprendre à agencer ses idées. Cela commence par le fait que l’on s’habitue à aborder tout sujet selon les étapes suivantes :

Paragraphe 1 — Cerner le sujet

— définir le sujet ou le mot-clé du sujet,

— se demander la ou les question(s) qu’il suscite en nous,

— et aller à la recherche des éléments de réponse.

Paragraphe 2 — Trouver les éléments de réponse :

— Les éléments de réponse sont à trouver dans nos connaissances juridiques ;

— Les éléments de réponse sont à rechercher dans notre champ de raisonnement, à travers ce que nous savons exactement en droit et non ce que nous pensons.

— Les éléments de réponses sont suivis des éléments d’appréciation tirés de nos valeurs personnelles (pratiques couturières, religieuses ou analyse strictement personnelle).

Paragraphe 3 — Donner la réponse

— La réponse commence par une présomption de la définition (comment nous comprenons le sujet) du sujet ou de son ou ses mots-clés ;

Ensuite, on s’interroge relativement au sujet : ces questions permettront de regrouper par affinité les éléments de réponse pour être plus cohérent dans nos propos ;

Enfin, la réponse est argumentée en fonction des questions que le juriste s’est posé après la définition et peut, éventuellement, se terminer par l’avis de celui-ci.

Il faut préciser aussi qu’à un moment donné, le raisonnement peut commencer par une ou plusieurs questions. Et ensuite, au lieu de répondre directement aux questions, on procède à la définition du sujet et enfin, on revient sur nos pas pour répondre aux questions préalablement posées.

Exemple de raisonnement juridique : que pensez-vous du divorce ?

— Avant de vous donner mon avis, je précise que le divorce se définit comme la dislocation d’une cellule familiale sur la base d’une décision de justice. Il n’est pas à confondre avec la notion de séparation qui intervient entre personnes non légalement mariées.

— Ensuite, pour bien répondre à votre question, il faudra se demander : quelle est la finalité du divorce ? Est-ce une sanction ou une libération ?

— Le droit nous enseigne que le divorce est une sanction prononcée par le juge et qui a pour conséquence la rupture du lien familial (lien matrimonial). Sous cet angle, le divorce n’est pas une bonne chose. Mais à y voir de près, c’est la seule chose qui reste à faire quand le maintien du lien matrimonial devient impossible à assurer.

Bien que le divorce soit, il ne semble pas tout à faire négatif, car il permet de mettre fin à la souffrance des concernés, qui ne se reconnaissent plus dans leur union.

N. B. On parle de champ de raisonnement en faisant allusion aux connaissances juridiques de tout individu ayant fait des études de droit. Plus on est instruit, plus on a un champ de raisonnement plus large. Mais, l’un des défis consiste à faire en sorte que le champ de raisonnement reste dynamique en l’actualisant.

Sinon, le droit étant un ensemble de règles susceptibles d’évoluer, il est fort possible qu’à un moment donné, nos connaissances soient dépassées. Il faut donc aimer le droit pour rester toujours connecter à lui afin d’être à sa hauteur.

En somme, le préalable du raisonnement juridique est la démarche utilisée pour s’exprimer sur une question de droit posée. Cependant, lorsqu’il s’agit de participer à un débat contradictoire, on a, en plus de ce préalable, recours à des techniques de discussions.

Section II : Les techniques de discussions

Les techniques de discussion sont des tournures utilisées pour mieux se faire comprendre et aussi pour se rendre plus convaincant. Ces techniques sont :

Paragraphe 1 — L’argument d’analogie ou raisonnement par analogie

Il s’agit ici « d’étendre une règle de droit prévu pour une situation à des situations comparables ou voisines ». En effet, quand le législateur n’a pas prévu de règle, de norme, pour un cas précis, on recherche la règle existant pour un cas semblable, analogue.

Par exemple, si la loi sanctionne celui qui a barré le passage avec une clôture, on peut par analogie appliquer cette règle à celui qui a installé des grilles en vue d’aboutir au même résultat : barrer le passage.

Autrement dit, un argument a simili ou par analogie consiste à appliquer la conséquence de la règle en cas de réalisation d’une autre condition similaire à celle énoncée par la règle : « si B, alors A/or C est similaire à B/donc C entraîne A ».

Cependant, en droit pénal, le raisonnement par analogie n’est pas admis, car tout repose sur une autre règle de raisonnement appelé « le principe de légalité » qui signifie que tout doit être prévu et réprimé par la loi.

Paragraphe 2 — L’argument a fortiori ou le raisonnement « a fortiori »

Le raisonnement « a fortiori » signifie : à plus forte raison.

Par exemple, si un incapable ne peut vendre ses biens, il ne peut a fortiori les donner (puisque l’appauvrissement serait encore plus grave).

On utilise cette expression pour dire qui peut le moins, peut le plus ou encore qui ne peut le moins ne peut le plus.

Par exemple : Tu ne peux pas t’acheter une montre a fortiori un téléphone portable de grande valeur. Pour dire qu’il n’a pas d’argent.

Autrement dit, un argument a fortiori, consiste à appliquer la conséquence de la règle en cas de réalisation d’une autre condition présentant des caractéristiques plus marquées que celle énoncée par la règle.

— Ad majori ad minus (du plus grand au plus petit) : surtout autorisations (autorisé de couper l’arbre, a fortiori, il peut couper la branche)

— Ad minori ad majus (du plus petit au plus grand) : surtout interdictions (s’il est interdit de marcher sur la pelouse, a fortiori, il est interdit d’y rouler à bicyclette)

Paragraphe 3 — L’argument a contrario ou le raisonnement « a contrario »

Cela signifie que si une règle est subordonnée à une condition, l’absence de cette condition fait qu’elle ne s’applique pas.

On recherche, en fait, la solution contraire pour les cas non visé par un texte.

Par exemple : conformément, à la loi ivoirienne, la vente d’un immeuble peut être annulée si le vendeur se sent léser parce que le prix proposé par l’acheteur est largement inférieur à la valeur de l’immeuble. A contrario, la vente d’une voiture ne peut être annulée pour la même raison.

Paragraphe 4 — L’argument dit « de contradiction »

L’argument de contradiction sert à montrer que l’adversaire soutient une thèse et son contraire (Argumentation = principale + subsidiaire). Il s’agira de lui faire comprendre qu’il confond deux règles déférentes.

Par exemple : l’enfant simplement conçu est considéré comme né chaque fois qu’il y va de son intérêt. Cette règle s’applique à une femme en état de grossesse. L’argument de contradiction consiste à appliquer cette règle à deux femmes dont l’une est enceinte et l’autre ne l’est pas ou ne les plus.

Paragraphe 5 — Logique juridique

Le « syllogisme » est l’opération intellectuelle permettant d’appliquer la solution générale prévue par une règle de droit à une situation de fait qui en remplit les conditions.

« Tous les hommes sont mortels. Socrate est un homme. Donc Socrate est mortel ».

— Les trois propositions du syllogisme

1. Si « B « (humain) alors « A « (mortel) : Majeure (1ère prémisse)

2. Or « C « (Socrate) est « B « (humain) : Mineure (2e prémisse)

3. Donc « C « (Socrate) est « A « (mortel) : Conclusion

À= grand terme ; B= moyen terme ; C= petit terme

L’on note ainsi que le syllogisme est une opération intellectuelle qui se propose comme un outil répondant à la question « comment appliquer le droit aux faits ? »

C’est un raisonnement déductif, c’est-à-dire qu’on va appliquer la règle générale au cas particulier.

— La majeure : l’énoncer de la règle de droit, 1ère prémisse ;

— La mineure : l’application de la règle de droit au fait, subsomption, 2e prémisse ;

— La conclusion : dispositif du juge.

Le syllogisme est toujours de type conditionnel, logique déductive. Parfois, un seul syllogisme ne suffit pas pour résoudre un problème juridique (cas complexe). On parle des syllogismes successifs (plusieurs questions juridiques). Le Syllogisme est logiquement contraignant, car il n’est pas contestable (logique pure).

— Le syllogisme juridique

Le syllogisme est un procédé qui cherche à répondre à la question « qui veut quoi de qui sur quelle base ? »

1. Poser la question juridique

2. Trouver la base légale (majeure)

3. L’appliquer à la mineure

4. Conclusion

Exemple :

Question juridique : Est-ce que Médor est une chose ?

— Les animaux ne sont pas des choses (art. 641 a1. 1 Code civil) = Majeure (règle de droit)

— Or, le chien Médor est un animal = Mineure (subsomption)

— Donc Médor n’est pas une chose = Conclusion.

NB :

— Le raisonnement inductif : on regroupe des règles particulières, pour en tirer un principe général.

— Le raisonnement déductif : on analyse et résout les cas particuliers à partir d’un principe général.

Chapitre 1 : L’organisation juridictionnelle en général

Section 1 : Les différents types d’organisation

Il existe deux types d’organisation juridictionnelle

L’organisation dualiste

L’ordre judiciaire, comprenant :

— la juridiction pénale

— la juridiction civile

L’ordre administratif

L’organisation moniste

Le même juge connaît de toutes sortes de contentieux (c’est le cas en Côte d’Ivoire)

Section 2 : Juridiction judiciaire

 LES PREMIERS DEGRÉS DE JURIDICTION

 LES SECONDS DEGRÉS DE JURIDICTION

Juridiction civile : confit entre particuliers

Juridiction pénale : qui concerne la société

Juridiction commercial : qui concerne le domaine du commerce

Juridiction social : qui concerne les rapports entre employeurs et employés

Section 3 : Juridiction administrative

 Elle juge tout ce qui concerne toutes les décisions prises par un particulier

 Concerne toutes les relations usagers-administration

Section 4 : La responsabilité

Notion de répondre devant la société de ses actes, de ses comportements, de leurs conséquences et d’en répondre devant soi, autrui, la société.

 Il existe différentes notions de responsabilités :

 RESPONSABILITE CIVILE

 RESPONSABILITE ADMINISTRATIVE

 RESPONSABILITE DISCIPLINAIRE

 RESPONSABILITE PENALE

Responsabilité civile — Domaine privé

 Elle dépend du Code civil

 Peut nécessiter des dommages et intérêts

 Être responsable civilement, c’est être tenu de réparer les dommages que l’on a causés à autrui. On répond personnellement d’un préjudice causé à autrui.

Responsabilité administrative — Domaine public

 Elle dépend des droits et obligations des fonctionnaires

 Peut nécessiter des dommages et intérêts

 La responsabilité administrative concerne l’employeur s’il s’agit d’une faute dans l’organisation et le fonctionnement du service hospitalier et le professionnel de santé s’il s’agit d’une faute personnelle détachable du service.