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COURS DE DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE

Dernière mise à jour : 3 avr. 2020

NB- CE COURS EST UNE PRISE DE NOTE. CE N'EST DONC PAS UN COURS OFFICIEL. A CET EFFET, IL PEUT CONTENIR CERTAINES ERREURS, AUSSI BIEN DANS LE FOND QUE SUR LA FORME. PAR AILLEURS, IL PEUT NE PAS ÊTRE COMPLET. MERCI D'EN TENIR COMPTE DANS VOTRE LECTURE. POUR PLUS DE COURS SUR NOTRE SITE, VOUS POUVEZ CLIQUER SUR CE LIEN https://www.exacademie.com/coursdedroit


INTRODUCTION GÉNÉRALE

I- Définition

Le Droit International Humanitaire est l’ensemble des règles internationales qui sont spécifiquement destinés à régler les problèmes humanitaires découlant directement des conflits armés et qui restreignent, pour des raisons humanitaires, le droit des parties au conflit d’utiliser les méthodes et les moyens de guerre de leur choix et qui protègent les personnes et les biens affectés ou pouvant être affectés par le conflit.

Ainsi, le DIH est la branche du Droit International dont les règles limitent l’usage de la violence dans les conflits armés pour d’une part épargner ceux et celles qui ne participent pas ou plus directement aux hostilités ; et d’autre part limiter la violence au niveau requis c’est-à-dire celui nécessaire à l’affaiblissement du potentiel militaire de l’adversaire.

Le DIH, en tant que branche du DIP, a pour sources la coutume et les règles conventionnelles. Il est important de faire la distinction entre le DIH qui étudie les règles humanitaires à respecter en temps de guerre (ius cogens in bello) et le Droit International régissant le recours à la force armée dans les relations internationales (ius ad bellum). Le DIH ne s’applique que durant les situations de conflits armés sans égard aux considérations relatives aux causes, à la légalité ou à la justification d’un conflit armé.

II- Historique et sources du Droit International Humanitaire

L’histoire du Droit de la guerre est aussi vieille que la guerre elle-même. De tout temps, les êtres humains se sont entre-tués et de tout temps, les sociétés humaines ont jugé nécessaire de poser des limites à la conduite de la guerre.

Il y a tout d’abord eu des règles non-écrites fondées sur la théologie, sur la base de la dignité humaine sacralisée par toutes les religions, particulièrement le Christianisme. Les théologiens du moyen-âge ont élaboré la doctrine du droit naturel, loi non écrite mais régulatrice des rapports entre les Hommes. N’était licite que la guerre juste et celle-ci ne pouvait être menée qu’en fonction de certaines règles propres à épargner les femmes, les enfants, les vieillards, les clercs à respecter les lieux de culte ainsi que certaines périodes consacrées aux fêtes religieuses selon les institutions b de « la paix de Dieu » et de « la trêve de Dieu ».

Par la suite, la coutume ne sera plus fondée sur la théologie mais sur les principes de la loi naturelle sous l’impulsion des initiateurs du Droit International (Grotius, Rousseau). Ainsi, Jean Jacques Rousseau écrira-t-il dans Du contrat social « la fin de la guerre étant la destruction de l’Etat, on a le droit d’en tuer les défenseurs tant qu’ils ont les armes à la main, mais si tôt qu’ils les déposent et se rendent, cessant d’être des ennemis ou des instruments de l’ennemi, ils redeviennent simplement des hommes et l’on a plus droit sur leur vie ».

Cette théorie devrait servir de base aux quatre (4) conventions de Genève. Puis, progressivement, sont apparus des traités bilatéraux plus ou moins élaborés que les belligérants ratifiaient parfois avant le début des hostilités. Ces accords spéciaux pouvaient contenir, par exemple, l’observation d’un armistice, l’obligation de ramasser les blessés ou encore l’engagement de libérer les prisonniers de guerre à la fin de la guerre, etc… . Il eut également des règlements que les Etats édictaient pour leurs troupes comme par exemple le code Liber (code adopté par les Etats américains nordistes avant d’entamer la guerre de sécession avec les Etats sudistes).

Cependant, ces règles et pratiques humanitaires étaient limitées dans le temps et dans l’espace en ce sens qu’elles ne valaient que pour une bataille ou un conflit précis. De plus, elles variaient selon l’époque, le lieu, la morale ou la civilisation, etc… . Elles étaient loin d’être systématiques jusqu’à l’entreprise de leur codification à partir du milieu du XIXème siècle.

Sources : Elles sont de natures conventionnelle et coutumière.

1- Le droit conventionnel

a- Le droit de Genève : la protection des victimes

L’humanisation des conflits armés connait un développement considérable au XIXème siècle. L’évènement décisif en est la création du CICR (Comité International de la Croix Rouge et du Croissant Rouge) en Février 1863[1] et la signature le 22 Août 1864 de la Convention pour l’amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne. Le DIH était ainsi né.

Cette convention avait pour but de protéger les soldats blessés pendant les combats sans se soucier des nationalités et aussi de protéger le personnel qui leur portait secours ainsi que les ambulances et les hôpitaux militaires. Ce traité entérine enfin le choix de l’emblème de la croix rouge comme signe d’identification des services sanitaires.

En 1899, est adopté la convention 2 pour l’adaptation à la guerre maritime des principes de la convention de 1864. En 1906 et 1929, révision de la convention de 1864. En 1929, adoption de la convention de Genève relative à la protection des prisonniers de guerre. Cette convention interdit les représailles à l’égard des prisonniers de guerre, réglemente leur travail de même que leur assujettissement aux sanctions pénales. Elle instaure, en plus, un système de contrôle du respect de la convention qui est confiée à la puissance protectrice.

Le 12 Août 1949, adoption des quatre (4) conventions de Genève. Elles constituent le cœur du DIH contemporain. Les intitulés sont[2] :

- Convention de Genève 1 pour l’amélioration du sort des blessés et malades dans les armées en campagne ;

- Convention de Genève 2 pour l’amélioration du sort des blessés, malades et naufragés dans les forces armées sur mer ;

- Convention de Genève 3 relative au traitement des prisonniers de guerre ;

- Convention de Genève 4 relative à la protection des personnes civiles en temps de guerres.

Le 8 Juillet 1977, les conventions de Genève furent développées par deux (2) protocoles additionnels qui réaffirment et explicitent leurs dispositions. En particuliers, ils prennent en compte certains développements survenus dans l’ordre international notamment les guerres de libération nationales (décolonisation ou indépendance) et l’usage des tactiques de guérilla.

Le protocole additionnel 1 s’applique en temps de conflit armé international et le protocole additionnel 2 s’applique aux conflits internes.

b- Le droit de La Haye : la conduite des hostilités

Le droit de La Haye trouve son origine dans la déclaration de Saint Petersburg[3] qui énonça, en 1868, les principes de base relatifs à la conduite des hostilités, notamment les principes selon lesquels le seul but légitime que les Etats doivent se proposer durant la guerre est l’affaiblissement des forces militaires de l’ennemi et l’interdiction d’utiliser des armes qui aggravent inutilement les souffrances des blessés ou qui rendent leur mort inévitable.

En 1899 et en 1907, se sont tenues des conférences à La Haye qui ont débouché sur l’adoption de 13 conventions. L’une des plus importantes est la convention 4 concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre et son annexe. Elle définit la notion de combattant, le traitement des prisonniers de guerre, les traitements des espions, le traitement des parlementaires et du pavillon parlementaire et certains moyens et méthodes de guerre.

En 1980, adoption de plusieurs conventions limitant et prohibant l’usage de certaines armes classiques telles que les pièges, les mines, les armes incendiaires, les armées à laser aveuglante, etc… . En 1993, a été aussi adopté par exemple la convention sur l’interdiction des armes chimiques.

NB : Au-delà du Droit de Genève et de celui de La Haye, il y a d’autres conventions de DIH : les statuts de la CPI, la convention sur le droit des enfants, etc….

Les sources conventionnelles sont nombreuses mais présentent des limites. D’une part, elles ne lient que les Etats qui les ont ratifié et d’autre part, les Etats ont la possibilité de faire des réserves et de les dénoncer ; d’où l’importance de la source coutumière.

2- La source coutumière

C’est l’ensemble des règles et pratiques non écrites que l’ensemble des Etats considèrent comme obligatoires.

La coutume présente une importance pour protéger les victimes non-couvertes par les sources conventionnelles. En 1995, le CICR a été mandaté par la communauté internationale pour identifier les règles du DIH coutumier.[4]

L’une des sources coutumières importantes est la clause de Martens selon laquelle « les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l’empire des principes du droit des gens tel qu’il résulte des usages établis entre nations civilisées dans les lois de l’humanité et les exigences de la conscience publique ». Un autre principe à valeur coutumière importante est le principe de distinction entre civils et combattants.


Chapitre préliminaire : LE CHAMP D’APPLICATION DU DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE

Section 1 : LE CHAMP D’APPLICATION MATERIEL

Le DIH s’applique en cas de conflit armé. Deux (2) conflits sont à distinguer :

- Le conflit armé international (CAI) ;

- Le conflit armé non-international (CANI).

Paragraphe 1 : L’existence d’un conflit armé

Les conventions n’ont pas défini la notion de conflit armé toute fois la jurisprudence l’a précisé en déclarant qu’un conflit armé « existe chaque fois qu’il y a recours à la force armée entre Etats ou un conflit armé prolongé entre les autorités gouvernementales et des groupes armés organisés ou entre de tels groupes au sein d’un Etat » (jurisprudence du Tribunal Pénal International pour l’ex-Yougoslavie).

Le conflit armé est donc tout différent surgissant entre deux (2) Etats ou entre un Etat et un groupe rebelle et provocant l’intervention des membres des forces armées[5]. Le conflit armé est à distinguer des situations intermédiaires d’instabilité se situant entre la situation de paix et la situation de guerre. L’article 1er alinéa 2 du protocole additionnel 2 parle de « troubles intérieurs » et de « tensions internes ».

Il y a troubles intérieurs lorsque, sans qu’il y ait conflit armé, l’Etat utilise la force armée pour maintenir l’ordre. Il y a tensions internes lorsque, sans qu’il y ait troubles intérieurs, l’emploi de la force armée est une mesure préventive pour maintenir le respect de la loi et de l’ordre.[6]

Ce sont des situations qui ne permettent pas de déclencher le seuil d’applicabilité du DIH. Il s’agit donc d’une situation extra conventionnelle dans laquelle la protection accordée aux victimes ne peut se fonder sur le DIH.

Paragraphe 2 : La nature du conflit armé

Il existe deux (2) types de conflits armés le conflit armé international et le conflit armé non-international. Le DIH établit une distinction de droits applicables à ces deux (2) situations. Si les principes restent les mêmes, des règles différentes s’appliquent aux conflits internationaux et aux conflits non-internationaux.

A- Le conflit armé international

Le droit applicable au conflit armé international est constitué des quatre (4) Conventions de Genève, du protocole additionnel 1 et des traités ratifiés par les Etats. Il y a conflit armé international et application de ces règles idoines dans les hypothèses suivantes :

1- Le conflit armé classique

Il est défini à l’article 2 commun aux Convention de Genève. Il dispose : « la présente convention s’appliquera en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des hautes parties contractantes même si l’état de guerre n’est pas reconnu par l’une d’elle ».

2- L’occupation

L’article 2 commun aux Conventions de Genève stipule aussi que la convention s’applique dans tous les cas d’occupation de tout ou partie du territoire d’une autre partie contractante même si cette occupation ne rencontre aucune résistance militaire. L’occupation est réalisée dès qu’un belligérant exerce son pouvoir sur une partie aussi petite soit-elle du territoire ennemi et que ce pouvoir peut produire des effets au sens des conventions.

3- La guerre de libération nationale

La guerre de libération nationale est le conflit armé dans lequel les peuples luttent contre la domination coloniale et l’occupation étrangère et contre les régimes racistes dans l’exercice du droit des peuples à disposer d’eux même consacré dans la Charte de Nations Unies et dans la Déclaration relative aux principes du Droit International touchant les relations amicales et la coopération entre les Etats (cf. article 1 paragraphe 4 du Protocole Additionnel 1).

Pour de voir appliquer le DIH, le mouvement d’indépendance ou de libération doit souscrire aux mécanismes particuliers d’adhésion prévu par l’article 96 paragraphe 3 du Protocole Additionnel 1. Il faut faire une déclaration adressée au dépositaire du protocole. Cette déclaration doit émanée d’une autorité représentant le peuple engagé dans le conflit en question.

B- Le conflit armé non international

Le régime applicable au conflit armé non international se fonde essentiellement sur l’article 3 commun aux Conventions de Genève considéré comme une sorte de convention miniature. Il consacre les règles minimales auxquels les belligérants ne peuvent déroger en aucune circonstance.Le protocole additionnel 2 complète ce droit par l’application de mesures plus spécifique. Il a cependant un champ d’application plus limité que celui de l’article 3 commun.

1- L’article 3 commun aux 4 conventions de Genève

L’article 3 commun ne prévoit aucune définition précise de son champ d’application. Les seules conditions qu’il pose sont :

- L’existence d’un conflit armé ;

- Un conflit armé qui ne présente pas le caractère d’un conflit international et qui surgit sur le territoire de l’une des hautes parties contractantes.

C’est ainsi qu’au moins deux critères factuels sont considérées comme indispensable pour qualifier une situation de violence, de conflit armé non-international au sens de l’article 3 commun.

· Les parties concernées doivent faire preuve d’un certain niveau d’organisation.

· La violence doit atteindre un certain niveau d’intensité.

L’article 3 commun fait référence « à chacune des parties au conflit » impliquant de ce fait une condition préalable à son applicationest l’existence d’au moins deux parties. Ces parties sont l’Etat, sur le territoire duquel se déroule le conflit, et un groupe armé non étatique. Le groupe non étatique pour être considéré comme partie au conflit doit avoir un certain niveau d’organisation. La jurisprudence des TPI pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et la jurisprudence de la CPI a établi des critères qui permettent d’évaluer ce niveau d’organisation. Il s’agit notamment de l’existence d’une structure de commandement et de règles et mécanismes disciplinaires au sein du groupe armé, de l’existence d’un quartier général, de sa capacité à se procurer, à transporter et à distribuer des armes, de la capacité du groupe à planifier, coordonner et effectuer des opérations militaires, de sa capacité à négocier des accord de cessez-le-feu ou de paix, etc… .

Le deuxième critère utilisé pour déterminer l’existence d’un conflit armé, aux termes de l’article 3 commun, est l’intensité de la violence. D’après la jurisprudence internationale, les facteurs permettant de l’évaluer incluent le nombre, la durée et l’intensité des affrontements, les types d’armes et autres équipements militaires utilisés, le nombre de personnes et les différents types de forces participant aux affrontements, le nombre de victime, l’étendue des destructions matérielles, etc… .La participation du conseil de sécurité de l’ONU peut aussi refléter l’intensité du conflit. Le TIPY a considéré que chaque fois qu’une situation de violence armée prolongée oppose des autorités gouvernementales à des groupes armés organisés ou de tels groupes entre eux, elle peut être qualifiée de conflit non-international au sens de l’article 3 commun.

2- Le protocole additionnel 2 de 1977

Il complète l’article 3 commun, cependant son champ d’application a été défini avec plus de précision[7]. L’article 1 paragraphe 1 du protocole défini ainsi son champ d’application matériel : « tous les conflits armés qui se déroulent sur le territoire d’une haute partie contractante (HPC), entre ses forces armées et des forces armées dissidentes ou des groupes armés organisés qui, sous la conduite d’un commandement responsable, exercent sur une partie de son territoire un contrôle tel qu’ils leur permettent de mener des actions militaires continues et concertées et d’appliquer le présent protocole ».

Deux (2) éléments apparaissent : l’existence d’un conflit entre force gouvernementale et groupe dissident et le groupe dissident doit exercer un contrôle sur une partie du territoire. Ainsi, le seuil d’applicabilité du protocole est plus élevé que celui de l’article 3 commun. De plus, le protocole ne s’applique qu’entre forces gouvernementales et groupes armés dissidents et non entre groupes armés si plusieurs sont parties au conflit. Il ne s’applique pas entre un Etat et un groupe dissident sur le territoire d’un Etat tiers.

3- Le cas de la transformation du conflit armé : le conflit armé interne internationalisé

Il s’agit d’un conflit initialement interne mais qui à la suite d’interventions étrangères acquiert progressivement les caractéristiques d’un conflit armé international. La qualification du conflit ne change pas quand l’Etat tiers intervient directement aux côtés du gouvernement en conflit avec un groupe armé. Il en va autrement lorsque l’intervention de l’Etat tiers vise à soutenir le ou les groupes dissidents. Ces diverses hypothèses posent deux (2) questions :

- Quel est l’effet de l’intervention d’un Etat tiers quant à la qualification du conflit ?

- Quand est-ce que l’Etat tiers devient-il partie au conflit ?

Le droit positif ne contient pas de critères précis pour répondre à ces questions. En ce qui concerne le premier problème, deux (2) approches ont été soutenus. La première, l’application dite différenciéedu DIH[8], prévoit l’applicabilité du droit des conflits armés internationaux entre parties étatiques et du droit des conflits internes aux relations entre insurgés et partie étatique[9]. Cette approche a comme inconvénient de voir un corps de règles différentes appliqué par les parties à un même conflit.

La deuxième approche, plus minoritaire, est d’appréhender le conflit dans son ensemble et de lui appliquer le régime le plus protecteur c’est-à-dire le droit des conflits internationaux. Cette approche a, cependant, comme inconvénient de rendre l’application des règles plus difficiles ou impossible par certaines des parties ; en particulier dans la mesure où certaines règles du DIH applicable aux conflits internationaux sont basées sur la prémisse que les parties au conflit sont des Etats. Par exemple, l’application des règles applicables aux prisonniers de guerre par des groupes non étatiques posent évidemment des difficultés tout comme la détermination des personnes protégées qui repose sur des critères de nationalité.

Concernant la seconde interrogation, il n’y a pas non plus de réponse immédiate dans le droit conventionnel. Cependant, la jurisprudence et la doctrine permettent d’en dessiner les contours. On admet généralement que le conflit armé pourra être qualifié d’international dès lors que le groupe armé au bénéfice du soutien de l’Etat tiers peut être assimilé à un organe de facto de cet Etat étranger. Deux (2) critères ont été utilisés par la jurisprudence. La CIJ a admis que pour qu’un Etat tiers devienne partie au conflit, il faut que ces agents aient le contrôle effectif des opérations militaires et paramilitaires au cours desquelles les violences se seraient produites (Cf. CIJ,affaire Nicaragua contre les Etats-Unis d’Amériques, 27 Juin 1987, paragraphe 116 et suivants). La justice pénale internationale a utilisé un critère moins rigoureux. En effet dans son arrêt Tadic du 15 Juillet 1999 (paragraphe 120), le TPIY considère qu’un conflit s’internationalise lorsque les troupes de l’Etat tiers ont un contrôle global[10] sur les opérations du groupe armé rebelle. On prendra ici en considération le rôle de l’Etat tiers dans l’organisation, la coordination ou la planification des opérations militaires du groupe armé ; de même que son financement, son équipement et entrainement ainsi que ces soutiens opérationnels. En 2007, la CIJ a réaffirmé la notion de contrôle effectif dans l’affaire Bosnie-Herzégovine contre la Serbie et Monténégro 26 Février 2007, paragraphe 398 et suivants[11].

En tout état de cause, même des degrés inférieurs de participation ne délient pas l’Etat tiers de sa responsabilité de mise en œuvre et de respect du DIH. Cette responsabilité et ses conséquences ont notamment été analysées par la CIJ dans l’affaire Nicaragua contre Etats-Unis. La cour a non seulement souligné que les agents de l’Etat intervenant doivent eux-mêmes respectés le droit humanitaire pertinent, mais elle a encore souligné qu’en vertu de l’article 1 commun aux Conventions de Genève, ils doivent aussi, dans la mesure de leur capacité, contribué au respect du DIH par les forces qu’ils assistent et bien-sûr au minimum ne pas les inciter à adopter des comportements contraire au droit.

Paragraphe 3 : L’application du DIH aux forces des Nations Unies

La question de l’applicabilité du DIH aux forces des Nations Unies pose à première vue certaines difficultés. En premier lieu, ces forces peuvent opérer sous le commandement et le contrôle des Nations Unies ou, à tout le moins, sous son autorité. Or, l’ONU n’est pas partie aux traités du DIH. En second lieu, les traités du DIH comportent des obligations que les NU ne sont pas en mesure de respecter tout simplement parce qu’elles ne disposent pas de compétences étatiques. La question ne se pose que pour les opérations coercitives[12] c’est-à-dire les actions engagées en vertu du chapitre 7 de la Charte des NU dans lesquelles les forces des NU sont amenées à utiliser la force et à participer à des hostilités afin de garantir la paix et la sécurité internationale.

Le SG des NU, dans une circulaire en date du 06 Août 1999 intitulée respect du DIH par les forces des NU, a affirmé que les forces des NU doivent respecter, en tout temps, les règles et les principes fondamentaux du DIH lorsqu’elles participent activement au combat lors d’un conflit armé international ou interne. La circulaire stipule aussi que les casques bleus restent tenus par leur législation nationale de respecter les instruments de DIH par lesquels leurs pays d’origine respectif sont liés. La circulaire s’applique uniquement aux opérations sous le commandement et le contrôle de l’ONU. Si un Etat ou une coalition d’Etats sont autorisés par le conseil de sécurité à recourir à la force sur la base du chapitre 7 de la Charte des NU, les contingents nationaux des Etats participants sont soumis aux règles du DIH qui lient leur Etat respectif dans leurs rapports avec les autres parties au conflit.En cas de violation du DIH, la circulaire prévoit que le personnel militaire sera poursuivi devant les tribunaux de son pays. Les Etats, qui fournissent des troupes à une force des NU,ont l’obligation de faire respecter le DIH par ses forces armées en toutes circonstances même si elles sont sous le commandement des NU. Les Etats sont donc responsables du comportement de leur personnel et sont donc tenus de réprimer toute violation commise par leur personnel.

Paragraphe 4 : La guerre contre le terrorisme

Les séquelles immédiates des attaques du 11 Septembre 2001 contre les USA ont vu le lancement de ce que l’on a appelé la guerre contre le terrorisme. Etant donné que le terrorisme est essentiellement un phénomène criminel au même titre que le trafic de stupéfiants, la question est de savoir que la guerre contre le terrorisme est une guerre au sens juridique du terme.

A ce jour, il n’existe pas de réponses uniformes à cette question. Pour commencer, l’expression « guerre contre le terrorisme » elle-même pose problème puisse qu’elle ne désigne pas une catégorie juridique de conflits que les expressions guerre contre la drogue … . Afin de qualifier correctement un conflit, il faut regarder au-delà de l’étiquette terroriste et examiner l’individu ainsi que son contexte. Par exemple au début de la guerre en Afghanistan (2001-2002), la coalition dirigée par les USA était engagée dans un conflit international avec la branche armée des talibans puisque c’était ces talibans qui constituaient, à ce moment-là, les forces armées du gouvernement de fait de l’Afghanistan. En revanche, les membres d’Al Quaïda combattant dans ce conflit armé international ne correspondent pas … . Ils n’étaient ni membre des forces armées afghanes ni d’une milice appartenant à une partie au conflit et remplissant en même temps les quatre conditions énoncées à l’article 4A2 du CG 3. Ils étaient donc juridiquement des civils.

Section 2 : CHAMP D’APPLICATION TEMPOREL ET TERRITORIAL

Paragraphe 1 : Champ d’application temporel

Dans le cas d’un conflit armé international, le Droit Humanitaire s’applique dès le début du conflit ou de l’occupation ; et encore dès que les personne protégées sont affectées par le conflit peu importe la durée du conflit et son caractère plus ou moins meurtrier. Même un incident mineur de frontière est suffisant pour que le DIH trouve à s’appliquer. Il suffit que l’acte d'hostilité soit le fait d’un agent ou d’un organe de l’Etat.

Dans le cas d’un conflit armé non-international, l’article 3 commun aux CG s’applique de manière automatique dès l’ouverture des hostilités[13]. La fin de l’application du DH est plus difficile à déterminer par contre.

La difficulté résulte des textes eux-mêmes qui emploient des termes vagues. En effet, selon le CG, le Droit Humanitaire cessera de s’appliquer « à la fin générale des opérations militaires » en ce qui concerne le conflit armé international et « à la fin du conflit armé » en ce qui concerne le conflit armé non international.

Dans sa décision rendue le 02 Octobre 1995 dans l’affaire Tadic, le TPIY a tenté de préciser ces notions en indiquant que : « le DIH s’applique dès l’ouverture du conflit international ou non international et s’étend au-delà de la cessation des hostilités jusqu’à la conclusion générale de la paix ou, dans le cas de conflits internes, jusqu’à ce qu’un règlement soit atteint ». Le tribunal rejette donc le critère factuel que constituent les actes de cessation des hostilités.

En territoire occupé, le DIH cesse de s’appliquer « un (1) an après la fin générale des opérations militaires »[14]. Les personnes protégées détenues continuent, cependant, de bénéficier des protections prévues par les CG jusqu’à leur libération et leur rapatriement.

Paragraphe 2 : Champ d’application spatial

Le DIH s’applique sur le théâtre des hostilités mais également sur tout le territoire des parties au conflit où il peut trouver application.

1ère partie : LA PROTECTION DES VICTIMES DES CONFLITS ARMES

Dans les situations de conflit armé international, les CG spécifient les catégories de personnes protégées. Ce sont : les blessés, les malades ou naufragés (BMN), le personnel sanitaire, les prisonniers de guerre et les personnes civiles au pouvoir de l’ennemi.

La notion de personnes protégées est applicable dans les situations de conflit armé international. Il n’y a pas de notion équivalente pour les conflits armés non-internationaux. Les personnes à protéger sont désignées de la manière suivante : « les personnes qui ne participent pas directement ou qui ne participent plus aux hostilités ».

Chapitre 1 : LES BLESSES, MALADES ET NAUFRAGES

La protection des BMN dans les conflits armés fut le principe fondateur de la première convention de Genève signée en 1864[15]. Cette protection est restée la pierre angulaire du DIH au fur et à mesure que cette branche du Droit s’est étendue à d’autres aspects de la conduite des hostilités. Elle est aujourd’hui consacrée dans les conventions 1 et 2 de Genève et dans le PA1 en son titre II et dans le PA2 titre III.

Section 1 : LES BLESSES, MALADES ET NAUFRAGES

Paragraphe 1 : Définition et champ d’application

Les personnes protégées incluent les blessés et malades militaires sur terre (CG1) et les blessés, malades et naufragés sur mer (CG2). Le PA1 a étendu cette protection aux blessés, malades et naufragés civils[16]. Les blessés, malades et naufragés militaires tombés au pouvoir de l’adversaire sont des prisonniers de guerre. Ils bénéficient donc de la protection cumulative des CG1 ou CG2 selon le cas et de la CG3 jusqu’à leur guérison.

Les termes « blessé » et « malade » s’entendent des personnes qui ont besoin de soins médicaux et qui s’abstiennent de tout acte d’hostilité (Cf. article 8 PA1). Le terme « naufragé » s’entend des personnes se trouvant en situation périlleuse en mer ou sur d’autres eaux par suite de l’infortune qui les frappe et qui s’abstiennent de tout acte d’hostilité.

Paragraphe 2 : La protection

A- La protection générale

Aux termes de l’article 10 du PA1 : « tous les blessés, malades et naufragés à quelque partie qu’ils appartiennent seront respectés et protégés ». Ils doivent être traités en toute circonstance avec humanité et doivent recevoir, dans la mesure du possible et dans les délais les plus brefs, les soins médicaux qu’exige leur état (Cf. article 12 commun des CG1 et CG2 pour les CAI et l’article 3 commun aux 4 CG et l’article 8 du PA2 pour le CANI).

L’obligation de protéger et de soigner les BMN est assortie du principe de non-discrimination. En effet, les conventions déclarent qu’aucune distinction fondées sur des critères autre que médicaux n’est autorisé. L’obligation de protéger et de soigner les BMN est une obligation de moyens. Chaque partie au conflit doit faire tout ce qui est en son pouvoir pour fournir protection et soin aux blessés ; y compris en autorisant les organisations humanitaires à leur apporter protection et soins.

En outre, la possibilité d’appeler la population civile à contribuer aux soins est reconnue par les deux (2) PA (Cf. article 17 paragraphe 1 du PA1 et article 18 paragraphe 2 du PA2). Les femmes seront traitées avec tous les égards dus à leur sexe (Cf. article 12 du CG1, article 12 du CG2 et article 10 du PA1).

B- Les garanties spéciales

Au niveau des garanties spéciales, le PA1 pose le principe de l’équivalence des soins. En effet aux termes de l’article 11 alinéa 1, la partie adverse aux soins de laquelle se trouve le BMN doit lui procurer les mêmes soins qu’elle aurait procuré à ses propres BMN. Les blessés ont le droit de refuser certains actes médicaux, notamment les interventions chirurgicales. Par contre pour certains actes, leur consentement est indifférent.

Certains actes sont interdits et les personnes protégées ne peuvent pas renoncer à cette interdiction. Il s’agit, par exemple, des mutilations physiques non requises par leur état de santé, les expériences médicales ou scientifiques, les prélèvements de tissus ou d’organes pour des transplantations sauf si ces actes sont justifiés par des nécessités thérapeutiques, etc… .

Le DIH pose le principe selon lequel les familles ont le droit de connaître le sort de leurs membres (Cf. article 32 du PA1). En application de ce principe, il est obligation aux parties au conflit de prendre rapidement des dispositions pour rechercher, recueillir les BMN et les protéger contre le pillage et les mauvais traitements[17]. De même les parties au conflit sont obligés de rechercher les morts et empêcher qu’ils ne soient dépouillés (Cf. article 15 CG1 et article 18 CG2).

En outre, les parties au conflit enregistreront tous les éléments dont elles disposent propres à identifier les blessés, les malades et les morts tombés en leur pouvoir (obligation de moyens). Dans les plus brefs délais, ces renseignements seront communiqués au bureau national prévu par les conventions pour transmission à la partie adverse, notamment par l’entremise de l’Agence centrale de recherche du CICR.

Section 2 : LE PERSONNEL SANITAIRE, LES UNITES ET TRANSPORTS SANITAIRES

La protection du personnel des unités et transports sanitaires est le corollaire nécessaire de la protection des BMN. Jusqu’en 1949, seul le personnel et les installations sanitaires intégrés à l’armée étaient protégés. Suite à la deuxième guerre mondiale, la protection fut étendue aux hôpitaux civils et à leur personnel. Une protection similaire est prévue dans les conflits armés non-internationaux (Cf. article 9 du PA2).

Paragraphe 1 : Le personnel sanitaire

Le personnel sanitaire comprend les personnes qui doivent être affectées à titre permanent ou temporaire exclusivement à des fins sanitaires ou à l’administration et au fonctionnement d’unités sanitaires ou de moyens de transport sanitaire.

La protection est également étendue au personnel religieux qui comprend les personnes civiles et militaires telles que les aumôniers et qui sont exclusivement voués à leur ministère.

Le personnel sanitaire et religieux dispose d’une protection spéciale et ils sont désignés sous le nom de « personnels protégés » (Cf. articles 23 à 27 du CG1, article 36 du CG2 et l’article 8 du PA1). De même, la protection est étendue au personnel affecté à des organismes de protection civile (service des sapeurs-pompiers), au personnel sanitaire des sociétés nationales de la croix rouge et autres sociétés de secours dument reconnues et autorisées par une partie au conflit. Y compris le CICR, le personnel sanitaire mis à la disposition d’une partie au conflit à des fins humanitaires par un Etat neutre ou un autre Etat non-partie à ce conflit (Cf. article 8 du PA1).

Le point essentiel de la définition est que le personnel sanitaire doit être exclusivement affecté à des fonctions sanitaires pour jouir de la protection spécifique à laquelle il a droit.

A- La protection du personnel sanitaire

Le personnel sanitaire doit être respecté et protégé en toutes circonstances. La protection signifie qu’il ne doit pas faire délibérément l’objet d’attaques, de tirs d’armes à feu, ni être empêché sans nécessités d’accomplir ses fonctions.

Particulièrement lorsqu’il est sous le contrôle de l’ennemi, le personnel sanitaire a les droits suivants :

- Le droit à l’exercice de sa profession et au respect de ses tâches sur la base des seuls critères médicaux ;

- Le droit de ne pas accomplir les actes contraires à la déontologie médicale ;

- Le droit au respect de ses devoirs liés au secret professionnel sauf dans les cas prévus par la loi de la partie au conflit dont il dépend ;

- Le droit de ne pas être puni pour avoir réalisé des actions humanitaires.

Le personnel humanitaire a le devoir de traiter humainement tous ceux qui ne participent plus aux hostilités, de respecter les règles de la déontologie médicale, de donner les soins sans discrimination selon l’urgence médicale, de ne pas abandonner les blessés malades ou naufragés (devoir de solidarité), de s’identifier par un brassard et d’avoir une carte d’identité spéciale timbrée par l’autorité militaire. Il a enfin le devoir de s’abstenir de tout acte d’hostilité, mais il peut porter des armes légères pour sa protection personnelle et celle des personnes à sa charge.

Les membres du personnel sanitaire militaire, s’ils tombent aux mains de l’ennemi, doivent être immédiatement rapatriés. Ils ne peuvent être retenus qu’aux fins de dispenser des soins aux prisonniers de guerre. Ils ne seront pas eux-mêmes considérés comme prisonniers de guerre. Toutefois, ils pourront bénéficier des dispositions de la CG3.

Selon le statut de la CPI, le fait de lancer des attaques délibérées contre le personnel sanitaire constitue un crime de guerre dans le conflit armé international et le conflit armé non-international.

Paragraphe 2 : Les unités et transports sanitaires

La protection des unités sanitaires couvre les établissements et autres formations militaires ou civiles organisées exclusivement à des fins sanitaires, à savoir la recherche, l’évacuation, le transport, le diagnostic ou le traitement des BMN ainsi que la prévention des maladies. Elle couvre aussi les hôpitaux, les centres de transfusion sanguine, les centres et instituts de médecine préventive et les centres d’approvisionnements sanitaires, ainsi que les dépôts de matériels sanitaires et de produits pharmaceutiques de ces unités.

Les unités sanitaires peuvent être fixes ou mobiles, permanentes ou temporaires.

La protection du transport couvre le transport par terre, par eau ou par air des BMN, du personnel sanitaire et religieux ainsi que du matériel sanitaire. Les unités et transports sanitaires ne peuvent faire l’objet d’attaques et il convient de garantir qu’ils puissent fonctionner sans entraves.

En territoire occupé, l’occupant ne peut réquisitionner les unités sanitaires civiles, leur équipement, leur matériel ou leur personnel aussi longtemps que ces moyens sont nécessaires pour les besoins de la population civile et des blessés et malades déjà sous traitement (Cf. article 14 du PA1). Les véhicules sanitaires militaires dont l’adversaire s’empare sont soumis aux lois de la guerre ; à condition que les capteurs prennent en charge les blessés et malades qu’ils transportaient.

De même, les navires hôpitaux ne peuvent pas être attaqués et être non plus capturés. Il en va de même pour les navires affrétés pour le transport du matériel sanitaire.Toutefois, les parties en conflit ont un droit de contrôle et de visite sur ces navires (Cf. articles 22, 31 et 38 du CG2).

Les aéronefs sanitaires par air seront respectés et protégés lorsqu’ils survolent une zone non-dominée par la partie adverse. En cas de survol d’une zone dominée par une partie adverse, la protection est subordonnée à l’accord préalable de cette partie (Cf. articles 24 à 27 du PA1).

Les CG1 et CG2 ainsi que le PA1 exigent que les unités sanitaires ne soient pas, dans la mesure du possible, situées à proximité des objectifs militaires.

Paragraphe 3 : La perte de la protection

La protection du personnel, unités et transports sanitaires n’est pas inconditionnelle. En application des articles 13 du PA1 et 11 du PA2, la protection est levée si les unités sont utilisées pour commettre, en dehors de leur destination humanitaire, des actes nuisibles à l’ennemi. Il en va de même pour le personnel sanitaire et religieux qui commet des actes nuisibles à l’ennemi.

Toutefois, les conventions exigent qu’un délai raisonnable doit être accordé après la sommation pour que la protection cesse.

La notion d’actes nuisibles à l’ennemi exclut :

- Le fait que le personnel de l’unité est doté d’armes légères pour sa propre défense et pour celles des blessés dont il a la charge ;

- Le fait que l’unité est gardée par un piquet, des sentinelles ou une escorte ;

- Le fait que se trouvent des armes portatives et des munitions retirées aux blessés et n’ayant pas encore été versées au service compétent au sein de l’unité ;

- Le fait que des membres des forces armées ou autres combattants se trouvent dans ses unités pour raison médicale.

Paragraphe 4 : Les emblèmes de la croix rouge et du croissant rouge

En 1864, la croix rouge sur fond blanc a été introduite dans la première convention de Genève comme emblème distinctif des services sanitaires des armées afin de permettre d’identifier le personnel et les installations sanitaires dument autorisés[18].

Trois (3) autres emblèmes vont être autorisés par les quatre conventions de Genève de 1949 et le protocole additionnel 3. Il s’agit du croissant rouge, le lion et le soleil rouge et le cristal rouge[19].

L’emblème a une fonction à la fois protectrice et indicative. Il est principalement utilisé comme un signe protecteur durant le conflit armé pour distinguer des combattants certaines personnes ou objets protégés par les conventions et leurs protocoles additionnels. L’usage indicatif de l’emblème est surtout prévu en temps de paix, lorsqu’il sert à identifier les personnes, le matériel et les activités affiliées à la croix rouge ou au croissant rouge.

Depuis 1977, d’autres signes d’identification par moyen électronique sont protégés (Cf. PA1 et PA2). Ce sont les signaux lumineux, les signaux radios, les systèmes radars et les signaux acoustiques sous-marin.

Chapitre 2 : LA PROTECTION DES PRISONNIERS DE GUERRE

Le concept et le statut de prisonnier de guerre découle principalement de deux (2) notions voisines : celle de « forces armées » et celle de « combattant ». En effet suivant les règles du Droit International Humanitaire, celui qui a le statut de combattant obtiendra le statut de prisonnier de guerre s’il est capturé. Le statut de prisonnier de guerre et le traitement à leur accordé ont été fixé par la convention de Genève 3 relative au prisonnier de guerre.

Section 1 : LE STATUT DE COMBATTANT

Paragraphe 1 : Définition

La définition juridique du combattant se trouve aux articles 43 et 44 du protocole additionnel 1. Les combattants sont tous les membres des forces armées à l’exception du personnel sanitaire et religieux. Les forces armées d’une partie à un conflit inclus tous les groupes et toutes les unités armées et organisées qui sont placées sous un commandement responsable de la conduite de ses subordonnés devant cette partie et qui sont soumis à un régime de discipline qui assure, notamment, le respect du Droit International Humanitaire[20].

Le statut de combattant permet de participer aux hostilités sans encourir de responsabilité pénale pour des actes qui ordinairement seraient punissable. Le combattant a le droit de commettre des actes d’hostilités légitimes qui exclus les violations du Droit International Humanitaire considérées comme des crimes de guerres.

Le combattant perd son statut de combattant, et par voie de conséquence son droit au statut de prisonnier de guerre, lorsque, au moment de sa capture, il ne porte pas un uniforme ou un signe distinctif et s’il ne porte pas les armes ouvertement lorsqu’il prend part à une attaque ou à une opération militaire en préparation d’un attaque[21]. Si le combattant contrevient à cette règle, il peut être jugé comme un simple criminel de droit commun. Il pourra néanmoins bénéficier du traitement réservé au prisonnier de guerre.

Dans les situations de conflits armés où, en raison de la nature des hostilités, un combattant ne peut se distinguer de la population civile, il conserve son statut de combattant à condition que, dans de telles situations, il porte ouvertement ses armes pendant chaque engagement militaire et pendant le temps où il est exposé à la vue de l’adversaire alors qu’il prend part à un déploiement militaire qui précède le lancement d’une attaque à laquelle il doit participer.

Le personnel sanitaire et religieux militaire ont un statut spécial lié à leurs fonctions. Ils n’auront pas le statut de prisonnier de guerre ; mais s’ils tombent aux mains de l’adversaire, ils recevront un traitement privilégié. Ils restent au service de leurs compatriotes blessés. Si leurs services ne sont pas indispensables, ils doivent être rapatriés.

Le statut ou le traitement de prisonnier de guerre a été étendu par la troisième convention de Genève à différentes catégories de personnes qui ne relèvent pas de la définition du combattant. Ont ainsi droit au statut de prisonnier de guerre, les individus d’une population d’un territoire non occupé qui se lèvent en masse pour empêcher l’avance de l’ennemi[22]. On parle de levée de masse. Le statut de prisonnier de guerre est accordé aux individus qui opèrent une levée de masse à condition qu’ils portent ouvertement les armes, respectent les lois et coutumes de la guerre et n’ont pas eu le temps matériels de s’organiser en groupes armés. Sont également concernées, les personnes qui suivent les forces armées sans en faire directement partie. Par exemple les correspondants de guerre, les membres civils d’équipage d’avions militaires, etc… . Ont également droit à ce statut, les membres des équipages de la marine marchande et des équipages de l’aviation civile des parties au conflit. Ont aussi droit au statut, les membres du personnel militaire servant dans les organisations de protection civile.

Paragraphe 2 : Les cas particuliers de combattant

Quelques cas particuliers de combattant ne bénéficient ni du statut ni du traitement de prisonnier de guerre. Il s’agit de l’espion et du mercenaire.

Ø L’espion

L’espionnage est le fait de recueillir ou de chercher à recueillir des informations dans un territoire aux mains d’une partie adverse en agissant clandestinement ou sous de faux prétexte (Cf. article 46 paragraphe 2).

L’espion, s’il est pris en flagrant délit et s’il n’est pas vêtu de l’uniforme de ses forces armées, ne pourra bénéficier du statut de prisonnier de guerre. En revanche, si l’espionnage est fait par un membre des forces armées en uniforme ou si l’espion a eu le temps de rejoindre son camp avant sa capture, il aura droit au statut de prisonnier de guerre.

Le recours à l’espionnage en tant que tel n’est pas illicite en Droit International. Cependant, l’espion qui a été pris en flagrant délit et en civil est soumis aux lois pénales de l’Etat détenteur. Or l’espionnage constitue un crime dans la plupart des législations nationales. Dans tous les cas, l’espion a droit aux garanties fondamentales applicables aux civils poursuivis pénalement notamment le droit à un procès équitable.

Ø Le mercenaire

La définition du mercenaire est prévue à l’article 47 du protocole additionnel 1 qui exige la réunion de six (6) conditions. Le mercenaire est celui :

- Qui est spécialement recruté dans le pays ou à l’étranger pour combattre dans un conflit armé ;

- Qui prend part aux hostilités, essentiellement, en vue d’obtenir un avantage personnel ;

- Qui est spécialement recruté pour combattre ;

- Qui n’est ressortissant d’une partie au conflit ni résident du territoire contrôlé par une partie au conflit ;

- Qui n’est pas membre des forces armées d’une partie au conflit ;

- Qui n’a pas été envoyé par un Etat autre qu’une partie au conflit en mission officielle en tant que membre des forces armées dudit Etat.

Le DIH ne se prononce pas sur la légalité du mercenariat. Il prévoit simplement, à l’article 47 du protocole additionnel 1, que la puissance détentrice du mercenaire peut lui accorder le traitement de prisonnier de guerre. Le mercenaire, à qui le statut de prisonnier de guerre a été refusé, ne peut être puni sans jugement préalable.

Les personnes qui participent aux hostilités dans un conflit armé non international ne sont pas considérées, une fois capturées, comme prisonniers de guerre à proprement parler. En conséquence, en principe, le traitement des prisonniers de guerre ne s’applique pas dans le cadre de ce conflit. Il ne s’applique, lors de celui-ci, partiellement ou totalement que si les parties l’on décidé unilatéralement ou par un accord spécial[23].

Section 2 : LA PROTECTION DU PRISONNIER DE GUERRE

Paragraphe 1 : Le droit du prisonnier de guerre à un traitement humain et au respect de sa personne

L’article 13 de la CG 3 consacre le principe général du traitement humain en imposant, à la partie détentrice, l’obligation de traiter avec humanité le prisonnier de guerre. Ainsi, les actes ou omissions susceptible d’entraîner la mort ou de nuire à la santé du prisonnier de guerre sont interdits. Par exemple l’article 13 prévoit : « aucun prisonnier de guerre ne pourra être soumis à une mutilation physique ou à une expérience médicale ou scientifique qui ne serait pas justifier par le traitement médical et qui ne serait pas dans son intérêt ». Les représailles sont interdites à l’égard des prisonniers de guerre. Leur honneur doit être préservé, notamment l’article 13 prohibe tout acte de violence ou d’intimidation et contraint la puissance détentrice à protéger les prisonniers de guerre contre les insultes et la curiosité. La puissance détentrice doit également garantir aux prisonniers de guerre le droit au respect de leur personne dans toutes les circonstances (Cf. article 14), pourvoir gratuitement à l’entretien des prisonniers et accorder gratuitement les soins de santé que nécessite leur état de santé (Cf. article 15).

Paragraphe 2 : Les lieux et les conditions de l’internement

Les dispositions de la CG3 signifient que les prisonniers de guerre ont des droits mais aussi ils sont soumis à des obligations.

A- Les droits du prisonnier de guerre

  • Le lieu de l’internement (Cf. articles 19 à 23 du CG3)

Le prisonnier a le droit d’être évacué dans le plus bref délai possible après sa capture vers des camps éloignés des zones de combat. Le lieu de l’internement doit, en outre, être signalé par des moyens visibles. Le prisonnier a le droit d’être interné dans des établissements présentant des garanties d’hygiènes et de salubrité. Enfin, l’utilisation des prisonniers de guerre comme bouclier humain est interdite. En effet, l’article 23 interdit l’utilisation des prisonniers de guerre pour mettre certains points ou certaines régions à l’abri des opérations militaires.

  • Le logement, à l’alimentation, l’habillement et la cantine (Cf. articles 25 à 28)

Les conditions de logement doivent être au moins aussi favorables que celles réservées aux troupes de la puissance détentrice. Une alimentation variée prenant en considération les habitudes doit être servie en quantité suffisante pour éviter toute atteinte à la santé du prisonnier de guerre.

Quant à l’habillement, il doit être fourni en quantité suffisante compte tenu du climat et du travail auquel est astreint le prisonnier.

Enfin, une cantine où le prisonnier peut se procurer certaines denrées doit être installée dans tous les camps.

  • L’hygiène et la santé (Cf. articles 29 à 32)

  • L’exercice de la religion et du culte (Cf. articles 34 à 37)

  • Les distractions, les instructions et le sport (Cf. article 38)

  • Le travail du prisonnier de guerre (Cf. articles 49 à 57)

B- Les devoirs du prisonnier de guerre

Ces devoirs sont principalement liés à l’interrogatoire du prisonnier de guerre au moment de sa capture et pendant sa détention. Chaque prisonnier de guerre est tenu de déclarer, quand il est interrogé à ce sujet, ses noms, prénoms, grades, sa date de naissance et son numéro matricule[24]. S’il enfreint volontairement cette règle, il s’expose à une restriction des avantages accordés aux prisonniers de guerre de son rang et de son grade (Cf. article 17 de la CG3). Ce devoir s’arrête à ces renseignements, ce qui signifie qu’aucune torture physique ou morale ne sera exercée sur le prisonnier de guerre pour obtenir d’autres renseignements. De plus, l’interrogatoire doit être mené dans une langue que le prisonnier comprend.

C- Les relations du prisonnier de guerre avec l’extérieur

Selon la CG3, le prisonnier de guerre peut recevoir et expédier de la correspondance dans la limite de deux (2) lettres et quatre (4) cartes par mois. Il peut aussi envoyer des télégrammes dans certains cas (cas d’urgence par exemple) et toutes facilités doivent lui être accordées pour la transmission de documents juridiques. Ces correspondances sont soumises à une censure ou à un contrôle qui doit être le plus bref possible.

D- Le régime pénal du prisonnier de guerre

Il est régit par les articles 39 à 45 et par les articles 88 à 108 de la CG3. Chaque camp de prisonnier de guerre doit être placé sous l’autorité directe d’un officier responsable appartenant aux forces armées de la puissance détentrice. Cet officier est responsable de l’application des dispositions conventionnelles.

En ce qui concerne le droit pénal applicable au prisonnier de guerre, l’article 82 énonce que : « les prisonniers de guerre sont soumis aux lois, règlements et ordres généraux en vigueur dans les forces armées de la puissance détentrice ». La puissance détentrice doit, dans tous les cas, respecter les garanties fondamentales du droit à un procès équitable.

E- La fin de la captivité (articles 112 et suivants de la CG3)

Ø La fin individuelle

L’article 109 prévoit que les grands blessés et les grands malades seront rapatriés dès que leur état le permet. Dans la mesure où les lois de la puissance dont il relève le permettent, le prisonnier de guerre peut également être mis totalement ou partiellement en liberté sur parole.

L’évasion qui met fin à la captivité (si elle échoue) ne saurait être considérée comme une infraction.

Ø La fin collective

Aux termes de l’article 118 de la CG3, les prisonniers de guerre doivent être libérés sans délai à la fin des hostilités actives. Les modalités de rapatriement sont prévues à l’article 119. Seuls seront retenus les prisonniers de guerre poursuivis ou détenus pour une infraction pénale jusqu’à la fin de la procédure ou de l’exécution de leur peine.

Paragraphe 3 : Les garanties de l’application du régime juridique applicable aux prisonniers de guerre

A- Les garanties conventionnelles

Ces garanties se fondent, premièrement, sur la centralisation des informations relatives au prisonnier de guerre et, deuxièmement, sur le droit de requête et d’intervention octroyée au prisonnier de guerre[25].

1- L’agence centrale de recherche

L’article 123 de la convention prévoit la création, en pays neutre, d’une agence centrale de recherche sur les prisonniers de guerre. Dans la réalité, c’est l’agence de recherche du CICR qui remplit la mission dévolue à cette agence.

Cette agence est chargée « de concentrer tous les renseignements intéressants les prisonniers de guerre qu’elle pourra obtenir par les voies officielles ou privées et de les transmettre, le plus rapidement possible, au pays d’origine ».

2- L’intervention des prisonniers de guerre

Le prisonnier de guerre dispose d’un droit de requête auprès des autorités militaires de la puissance détentrice et d’un droit de plainte auprès des représentants des puissances protectrices[26] pour ce qui concerne le régime de la captivité (Cf. article 78).

En outre, ces requêtes ou plaintes peuvent être acheminées par les Hommes de confiance. En effet, dans tous les camps de prisonniers de guerre, un Homme de confiance, qui est l’officier le plus ancien dans le grade le plus élevé, doit « contribuer au bien-être physique, moral et intellectuel des prisonniers de guerre » (Cf. article 80 de la CG)[27].

B- Les garanties offertes par les puissances protectrices et le CICR

En matière de protection des prisonniers de guerre, l’article 126 autorise le CICR :

- A se rendre dans tous les lieux où se trouvent les prisonniers de guerre, notamment les lieux d’internement, de détention et de travail ;

- A se rendre dans les lieux de départ, passages et d’arrivée de prisonniers transférés ;

- A s’entretenir sans témoins avec les prisonniers et en particulier avec leur homme de confiance.

Toute liberté sera laissée aux représentants du CICR quant aux endroits qu’ils désirent visiter. La durée, ainsi que la fréquence des visites, ne seront pas limitées.

C- Les sanctions

L’article 131 de la CG3 énonce : « qu’aucune partie contractante ne pourra s’exonérer elle-même, ou exonérer une autre partie contractante, des responsabilités encourues par elle-même ou par toute autre partie contractante quand l’une des infractions graves mentionnées à l’article 130 aura été commise ». Parmi ces infractions figurent le non-respect de l’interdiction des représailles à l’endroit des prisonniers de guerre.

Ø Les sanctions envers l’Etat

Les sanctions envers l’Etat sont donc des sanctions de type quasi-civil notamment l’obligation de réparation.

Ø Les sanctions envers les individus

Les articles 129 à 133 de la CG3 engagent les Etats à prendre des mesures législatives afin de sanctionner pénalement les personnes ayant commises ou données l’ordre de commettre l’une des infractions grave définies à l’article 130.

Chapitre 3 : LA PROTECTION DE LA POPULATION CIVILE

Avant 1949, le DIH conventionnel ne protégeait que les combattants blessés, malades ou naufragés. Or les civils sont devenus les principales victimes des conflits armés de l’époque moderne et sont fréquemment soumis à toutes sortes d’exactions : multiplication des actes génocides, généralisation des assassinats, purification ethnique, multiplication des prises d’otages, viols, etc… . Il a fallu attendre l’adoption de la quatrième convention de Genève et des traités ultérieurs pour que la population civile soit juridiquement protégée.

Les civils bénéficient d’une double protection internationale : la protection offerte par le DIH et la protection offerte par le Droit International des Droits de l’Homme (DIDH).

Section 1 :LA PROTECTION DE LA POPULATION CIVILE PAR LE DIH ET LE DIDH

Du fait de leurs spécificités, le Droit International Humanitaire et le Droit International des Droits de l’Homme sont des branches voisines mais distinctes du Droit International Public.

Paragraphe 1 : Les différences

Ø Les différences au niveau des sources

On retrouve des instruments régionaux en matière de droits de l’Homme.

Ø Les différences au niveau du champ d’application

Le DIH s’applique uniquement en temps de conflit armé ; tandis que le DIDH s’applique en tout temps, y compris en temps de conflit armé.

Ø Les différences au niveau des dérogations et limitations

Aucune dérogation permise en DIH ; tandis que des dérogations sont permises en DIDH en période de circonstances exceptionnelles.

En DIH, des limitations sont prévues en cas de nécessités militaires et seulement lorsqu’elles sont spécifiquement prévues. En DIDH, les limitations de certains droits existent seulement si elles sont absolument nécessaires pour des motifs d’ordre public.

Ø Au niveau des personnes protégées

En DIH, se sont toutes les personnes ne participant pas et toutes les personnes ne participant plus aux hostilités. En DIDH, se sont toutes les personnes sous le contrôle ou la juridiction d’un Etat.

Ø Au niveau des devoirs et droits protégés

Le DIH comporte des obligations de comportement pour les belligérants qui visent à s’assurer que les personnes ne participant pas et les personnes ne participant plus aux hostilités sont traitées humainement et à restreindre les moyens et méthodes de combat. Quant au DIDH, il énumère des droits individuels ou collectifs, il organise les relations entre les Etats et les personnes qui sont sous leur juridiction.

Ø Au niveau des mécanismes de mise en œuvre ou de protection des garanties

En DIH, nous avons les structures internes de l’Etat, les puissances protectrices, le CICR, la responsabilité de l’Etat et la répression pénale. En DIDH, on a également les structures internes de l’Etat, les mécanismes institutionnels universels ou régionaux, le système des rapports, la responsabilité de l’Etat et la responsabilité pénale.

Paragraphe 2 : Les similitudes entre le DIH et le DIDH

On trouve au cœur de ces deux (2) branches juridiques un objectif commun : le respect de la vie, de la santé et de la dignité humaine. Sont ainsi interdites par ces branches (le DIH et le DIDH), la discrimination fondée sur la race, le sexe, la religion, la torture, les traitements cruels, humiliants et dégradants, l’esclavage, etc… . Le droit à la vie, le droit à la santé et les garanties fondamentales sont assurées par ces deux (2) branches.

Au final, le DIH et le DIDH se renforcent mutuellement, non seulement pour réaffirmer les règles applicables en temps de conflit armé ; mais aussi dans toutes les situations.

Il existe une pratique abondante des Etats qui montrent que le Droit des droits de l’Homme doit être appliqué en temps de conflit armé. Dans sa résolution 2675 (XXV) du 09 Décembre 1970, l’Assemblée Générale des Nations Unies reconnait que : « les droits fondamentaux de l’Homme, tels qu’ils sont acceptés en droit international et énoncés dans les instruments internationaux, demeurent pleinement applicable en cas de conflits armés ». Ainsi des violations des droits de l’Homme ont été condamnées dans des contextes de conflits armés, par exemple dans le cas de l’occupation militaire en Afghanistan (Cf. résolution 52/145 du 12 Décembre 1997, AGNU), dans le cas de la guerre en ex-Yougoslavie (Cf. résolution 1019 du 09 Novembre 1995, CS), etc… .

Section 2 : PROTECTION DES PERSONNES CIVILES : DROIT INTERNATIONAL HUMANITAIRE

Le régime de protection est prévu par la quatrième convention de Genève. Ces règles visent toutes les personnes affectées par un conflit armé, qu’elles soient ou non personnes protégées au sens de l’article 4 de la quatrième convention.

Elle concerne donc, en principe, aussi bien les ressortissants que les non ressortissants des parties au conflit et les ressortissants des Etats neutres sur le territoire des parties en conflit dont leurs Etats ne sont pas parties aux conventions et aux protocoles.

Ces personnes sont protégées contre les effets des hostilités et bénéficient de garanties fondamentales et de protections générales.

Paragraphe 1 : Les garanties fondamentales des personnes qui ne participent pas et des personnes qui ne participent plus aux hostilités

Pour le conflit armé non international, c’est l’article 3 commun aux conventions de Genève et les articles 4 à 6 du protocole additionnel 2. Pour le conflit armé international, le régime juridique est prévu à l’article 75 du Protocole Additionnel 1.

Ces garanties sont le traitement avec humanité en toutes circonstances ; l’interdiction en tout temps et en tout lieu des atteintes portées à la vie, à la santé et au bien-être physique ou morale des personnes. C’est aussi l’interdiction des traitements inhumains et dégradants, de la prostitution forcée et de toutes formes d’attentats à la pudeur, l’interdiction de la prise d’otage, l’interdiction des peines collectives, etc… .

Les protocoles prévoient également des garanties contre les arrestations arbitraires, les condamnations et des détentions illégales.

Paragraphe 2 : La protection générale

Dans ces articles 13 et suivants, la CG4 prévoit un certain nombre de protections applicables à l’ensemble des populations des pays en conflit sans aucune distinction défavorable, notamment de race, de nationalité, de religion ou d’opinion politique.

Ces disposions portent sur :

1- Les secours

La CG4 oblige les États à garantir le libre passage de tout envoi de médicaments et de matériels sanitaires ainsi que des objets nécessaires au culte, destinés uniquement à la population civile d’une partie contractante même ennemie.

Le PA1 étend considérablement la possibilité d’entreprendre des actions de secours. Aussi prévoit-t-il que lorsque la population civile d’un territoire sous le contrôle d’une partie au conflit autre qu’un territoire occupé est insuffisamment approvisionné, des actions de secours a caractère humanitaire et impartial seront conduite sans aucune discrimination défavorable sous réserve de l’agrément des parties concernées par ces actions de secours[28]. Celles-ci pourront consister en vivres, médicaments, vêtements, matériels de couchage, logement d’urgence, etc… (Cf. article 23 du CG4 et les articles 69, 70 et 71 du PA1).

2- La protection des enfants

Le PA1 déclare que les enfants feront l’objet d’un respect particulier. C’est pourquoi les parties au conflit prendront les mesures nécessaires pour que les enfants de moins de 15 ans, devenus orphelins ou séparés de leur famille du fait de la guerre, ne soient pas laissés à eux-mêmes et pour que soient faciliter, en toute circonstance, leur entretien, la pratique de leur religion et leur éducation. Il ressort de la combinaison des articles 77 et 78 du PA1 et des articles 4 et 6 du PA2 que les parties au conflit doivent éviter l’enrôlement des enfants de moins de 15 ans, favoriser leur évacuation en tenant compte, autant que possible, du principe de l’unité de la famille, s’abstenir d’exécuter la peine de mort contre les personnes âgées de moins de 18 ans[29].

3- La protection des femmes

Outre la protection générale dont la femme bénéficie en tant que membre de la population civile, elle a droit à une protection dite spéciale. Selon la CG4, les femmes feront l’objet d’un respect particulier et seront notamment protégées contre toute forme d’attentat à la pudeur, contre le viol et contre la contrainte à la prostitution. En cas d’emprisonnement, les femmes seront logées dans des locaux séparés de ceux des hommes et placées sous la surveillance immédiate des femmes.

Une autre catégorie de femmes bénéficie d’une protection encore plus favorable. C’est le cas des femmes enceintes ou en couches, des mères d’enfants en bas âges et des femmes poursuivies pénalement. Par exemple, les mères d’enfants en bas âges et les femmes enceintes bénéficient d’un traitement prioritaire pour l’accès au soin de santé et à la nourriture. Les femmes arrêtées pour des raisons liées au conflit armé seront examinées en priorité absolue et, au cas où une condamnation à mort serait prononcée, elle ne sera pas exécutée (Cf. article 76 PA1).

4- Le regroupement des familles dispersées

Toutes les parties aux conventions et aux protocoles doivent faciliter le regroupement familial et encourageront l’action des organisations humanitaires qui se consacrent à cette tâche (Cf. article 26 CG4 et article 74 du PA1).

Section 3 : LA PROTECTION DES PERSONNES CIVILES AU POUVOIR DE L’ENNEMI

L’article 4 de la CG4 s’attache à la protection de catégorie de personnes spécifiquement détenues appelées « personnes protégées ». « Sont protégées par la convention, les personnes qui, à un moment quelconque et de quelque manière que ce soit, se trouvent, en cas de conflit ou d’occupation, au pouvoir d’une partie au conflit ou d’une puissance occupante dont elles ne sont pas ressortissantes ». Les personnes protégées sont les personnes de nationalité ennemie qui se trouvent sur le territoire de l’Etat belligérant et les habitants de territoires occupés. Ces deux (2) catégories de personnes bénéficient de protection commune et d’une protection spéciale.

Paragraphe 1 : La protection commune

L’essence du régime de protection commune est stipulée à l’article 27 : « les personnes protégées ont droit, en toute circonstance, au respect de leur personne, de leur honneur, de leur droit familiaux, de leur conviction et pratique religieuse, de leurs habitudes et de leurs coutumes. Elles seront traitées, en tout temps, avec humanité et protégées notamment contre tout acte de violence ou d’intimidation, contre les insultes et la curiosité publique ».

Des garanties plus spécifiques sont également prévues notamment l’interdiction des peines collectives, des mesures de terrorisme, du pillage, des représailles et de la prise d’otages.

Paragraphe 2 : La protection spécifique

A- La protection des étrangers sur le territoire d’une partie au conflit

Lorsqu’une guerre vient à éclater entre deux (2) pays, la protection des ressortissants se trouvant sur le territoire de la partie adverse pose problème d’autant plus que les structures diplomatiques et consulaires de l’Etat d’origine ne sont souvent plus fonctionnelles.

1- Le droit des étrangers de quitter le territoire de la partie au conflit

La partie au conflit sur le territoire de laquelle se trouvent les ressortissants de la partie adverse doit les laisser partir s’ils le désirent, à moins que leur départ ne soit contraire à ses intérêts nationaux. Le droit de quitter le territoire n’est soumis à aucune condition de réciprocité, de sorte que nul ne saurait être retenu à titre de représailles.

Ceux à qui la permission de quitter le territoire est refusée ont le droit d’obtenir qu’un tribunal ou qu’un collège administratif compétent reconsidère ce refus. Lorsque le départ est autorisé, le rapatriement doit être effectué dans des conditions satisfaisantes de sécurité, d’hygiène, de salubrité et d’alimentation.

2- Le traitement des étrangers non rapatriés

Les personnes qui volontairement ou involontairement restent aux mains de la partie adverse doivent être traitées selon le droit applicable à tous les étrangers en temps de paix (Cf. article 38 de la CG4). Ces personnes bénéficient au moins des droits intangibles suivants :

- Le droit de recevoir des secours individuels ou collectifs, ce qui a comme corolaire l’obligation du pays de résidence d’admettre ces envois sur son territoire et de les faire parvenir à leurs destinataires sans prélèvement.

- Le droit de recevoir, si leur état de santé le requiert, un traitement médical dans la même mesure que les ressortissants de l’Etat intéressé.

- Le droit de pratiquer leur religion ;

- Les enfants de moins de 15 ans, les femmes enceintes et les mères d’enfants en bas âge bénéficieront, dans le même mesure que les ressortissants de l’Etat intéressé, de tout traitement préférentiel ;

- Les personnes protégées bénéficient du droit à un travail rémunéré et ne peuvent être astreintes au travail que dans la même mesure que les ressortissants de la partie au conflit sur le territoire de laquelle elles se trouvent.

Compte tenu de l’état de guerre, les conventions reconnaissent aux belligérants le droit d’appliquer, à certaines catégories d’étrangers, des mesures de contrôle et de sécurité nécessités par l’intérêt générale. Si une situation urgente sur le plan de la sécurité l’exige, l’Etat intéressé peut recourir à la mise en résidence forcée ou à l’internement de l’étranger. Les personnes concernées ont le droit d’obtenir que la décision prise à leur égard soit revue par un tribunal ou une autorité administrative compétente.

3- Le cas particulier des réfugiés

Les personnes qui, avant le début des hostilités sont considérées comme apatrides ou réfugiés, sont des personnes protégées au sens de la CG4 (Cf. article 71 du PA1).

Aux termes de l’article 44 de la CG4, la puissance détentrice ne traitera pas comme étrangers ennemis, exclusivement sur la base de leur appartenance juridique à un Etat ennemi, les réfugiés qui ne jouissent, en fait, de la protection d’aucun gouvernement.

B- La protection des habitants d’un territoire occupé

L’article 7 de la CG4 consacre la protection absolue des droits des habitants d’un territoire occupé que la puissance occupante ne peut modifier.

1- L’interdiction des déportations et des transferts des habitants hors des territoires occupés

Les transferts forcés, ainsi que les déportations de personnes protégées, dans le territoire de la puissance occupante ou dans celui de tout autre Etat sont interdits qu’en quel soit le motif. La puissance occupante ne peut procéder à l’évacuation totale ou partielle d’une région occupée que si la sécurité de la population civile ou d’impérieuses raisons militaires l’exigent. La population de la puissance occupante ne peut pas être installée sur le territoire occupé (Cf. article 49 de la CG4)[30].

La déportation et les transferts illégaux de personnes protégées constituent des infractions graves au DIH (Cf. article 147 de la CG4 et article 85 du PA1).

2- Le bien-être des enfants

La puissance occupante doit également se préoccuper du bien-être des enfants en assurant le fonctionnement des établissements consacrés aux soins et à l’éducation des enfants. Elle doit prendre toutes les mesures nécessaires à leur identification et à l’enregistrement de leur filiation.

3- L’interdiction de l’enrôlement et du travail forcé

La puissance occupante ne pourra astreindre des personnes protégées à servir dans ses forces armées ou auxiliaires. L’interdiction a pour but de protéger les habitants du territoire occupé contre les atteintes à leur sentiment patriotique et a leur allégeance envers leur patrie.

La puissance ne pourra astreindre au travail les personnes protégées que si elles sont âgées de plus de 18 nans, pour autant qu’il s’agisse de travaux autorisés c’est-à-dire nécessaire aux besoins de l’armée d’occupation et aux besoins de la population. Par exemple, les personnes protégées ne pourront être astreintes à un travail qui les obligerait à prendre part aux opérations militaires[31]. L’exemption du travail obligatoire de toutes les personnes protégées n’ayant pas atteint 18 ans est inconditionnée.

4- L’interdiction des destructions et la protection du statut des magistrats et fonctionnaires

Il est interdit à la puissance occupante de détruire des biens mobiliers et immobiliers appartenant individuellement ou collectivement à des personnes privées, à des collectivités publiques ou à l’Etat ; sauf dans les cas où ces destructions seraient rendues absolument nécessaire par les opérations militaires. Il est aussi interdit à la puissance occupante de modifier le statut des fonctionnaires ou des magistrats du territoire occupé ou de prendre à leur égard des mesures ou des sanctions quelconques parce qu’ils s’abstiendraient d’exercer leur fonctions pour des considération de conscience.

5- Le ravitaillement de la population, du maintien de l’ordre et des services de santé

Il incombe à la puissance occupante d’assurer l’approvisionnement des territoires occupés en vivres et médicaments ; au besoin en autorisant les actions des secours menées par les tiers. Elle doit prendre toutes les mesures qui lui paraissent indispensable pour l’administration des territoires occupés et en particulier pour le respect de la sécurité et de l’ordre. Ainsi, la puissance occupante peut instaurer ses propres tribunaux pour le jugement des délits contre sa sécurité notamment. Le respect des garanties judiciaires s’impose toutefois.

6- Le régime d’internement des civils

La puissance occupante peut, lorsque sa sécurité le rend absolument nécessaire, recourir à des mesures de mise en résidence forcée ou d’internement. Les conventions de Genève (CG4) prévoient un régime d’internement des civils analogue à celui des prisonniers de guerre.

[1] L’évènement déclencheur fut la bataille de Solferino (Italie), sous l’égide d’Henri Dumant (homme d’affaire suisse). [2] Dans ces 4 conventions de Genève, seul l’article 3 commun aux 4 régit les conflits nationaux. Quasiment tous les Etats membres de l’ONU sont parties aux 4 conventions de Genève et au protocole additionnel 1. [3] Cette déclaration n’avait pas force obligatoire. [4]Le CICR est le gardien du DIH car étant à l’origine de sa création. [5]Par force armée, il faut entendre tout moyen (arme) utilisé pour affaiblir la force ennemie [6] La notion de troubles intérieurs implique l’existence de violence. La notion de tension interne renvoie à des violences engermes qui nécessitent des mesures de prévention [7]La différence avec l’article 3 est qu’il faut que le groupe armé contrôle une partie du territoire. L’article 3 s’applique à tous les CANI alors que le PA2 ne s’applique qu’à certains conflits. [8]Cette théorie est aussi appelée théorie du fractionnement [9]Consacrée par le TPIY. [10]L’influence de l’Etat tiers doit être perceptible dans le fonctionnement global du groupe rebelle. [11]On peut considérer que le contrôle global va primer sur le contrôle effectif car consacré par le TPIY alors que le second est consacré par la CIJ. Il faut noter que le TPIY applique le droit pénal découlant du DIH, tandis que la CIJ est plus politique. [12]On distingue les OMP (Opérations de Maintien de la Paix) et les OIP (Opérations d’Imposition de la Paix). [13]Le PA2 ne s’applique que dès lors que la partie rebelle contrôle tout ou partie du territoire. [14]La fin générale des opérations militaires est la signature d’un traité de paix selon le TPIY. [15]Cf. origine de la naissance du DIH. [16]Au sortir de la seconde guerre mondiale, seuls les militaires étaient protégés. [17]Les CG obligent même à inhumer les militaires morts au conflit et, dans la mesure du possible, selon leurs rites religieux. Les parties doivent également rechercher les disparus. [18]L’emblème est choisi en hommage à la Suisse qui est le pays fondateur du CICR [19]Israël utilise la croix de David rouge. Cependant ce symbole n’est pas reconnu. [20]Armée nationale et tous les groupes soumis ou subordonnés à l’armée nationale (milice, mercenaires). [21]Obligation de distinction par le port de l’uniforme. [22] Il s’agit ici d’un mouvement armé spontané [23]Egalement en cas d’internationalisation du conflit. [24]Pour les rebelles, à défaut de matricule, il faut un numéro qui indique son appartenance au groupe. [25]La saisine de la puissance détentrice est une requête tandis que la saisine de la puissance protectrice est une plainte. [26]Elles n’ont jamais existées en raison du manque de confiance entre les Etats. Cette fonction est dévolue, alors, au CICR qui dispose d’un droit de visite. [27]L’Homme de confiance bénéficie d’un statut privilégié et est aussi un prisonnier. [28]Nécessité de l’accord, de l’agrément de l’Etat. [29]Ceci car on considère qu’avant 18 ans l’enfant n’est pas apte à assumer les conséquences physiques et morales des acte accomplis. [30]Transfert ou déportation : interdiction absolue ; évacuation : possible sous condition. [31]Travail qui accroitrait la force militaire de l’occupant.

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