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COURS D'INTRODUCTION AU DROIT PROCESSUEL

NB- CE COURS EST UNE PRISE DE NOTE. CE N'EST DONC PAS UN COURS OFFICIEL. A CET EFFET, IL PEUT CONTENIR CERTAINES ERREURS, AUSSI BIEN DANS LE FOND QUE SUR LA FORME. PAR AILLEURS, IL PEUT NE PAS ÊTRE COMPLET. MERCI D'EN TENIR COMPTE DANS VOTRE LECTURE. POUR PLUS DE COURS SUR NOTRE SITE, VOUS POUVEZ CLIQUER SUR CE LIENhttps://www.exacademie.com/coursdedroit


Introduction

Le droit processuel est à la fois du droit du procès et le droit des procès. Ce cours a pour objet de mettre en lumière les divergences et les convergences entre le procès pénal, civil et administratif - champ classique -. I - Les caractères du droit processuel Le droit processuel est d’abord une matière doctrinale dans la mesure où cette matière n’a pas d’existence pratique. Seules les procédures objet de son étude ont une existence pratique. Le droit processuel est une matière jeune. A l’instigation d’Henri Motulsky, la discipline a été créée officiellement par un arrêté de 1967 qui l’a consacrée comme matière à l’examen d’aptitude à la profession d’avocat. Cette matière a toujours été enseignée dans certaines universités, et même avant 1967. Elle est enseignée dès le début du XXème siècle en Italie. Dorénavant, le droit processuel est enseigné dans la plupart des universités françaises. Le droit processuel est dual. Il renvoie d’une part aux grands principes fondamentaux de l’ensemble des procès - le principe du contradictoire, le concept de procès équitable, l’égalité des armes, le recours juridictionnel effectif - défendu principalement par la CEDH et le Conseil constitutionnel. Cette approche est déductive - de haut en bas - et abstraite. Il y a également une approche qui consiste à faire exactement l’inverse, c’est-à-dire partir du bas pour éventuellement aller vers le haut : l’approche inductive. Cela signifie qu’on va envisager chaque procédure dans sa technique propre, dans ses notions. On va tenter de déterminer des divergences et convergences entre les principales procédures. II - L’objet du droit processuel C’est un cours de droit processuel général. Le cours ne prétend pas régler les questions de la procédure particulière. Il n’y aura pas de parties relatives sur le droit processuel de la responsabilité civile. Principalement, l’objet d’étude est la comparaison des trois grandes procédures : civile, pénale et le contentieux administratif. On envisagera des études sur les juridictions internationales comme la Cour international de justice qui juge des différends entre Etats, les tribunaux pénaux internationaux, la Cour pénale internationale, les procédures de juridictions régionales comme devant la Cour européenne des droits de l’homme, de la Cour de justice de l’Union européenne. Au niveau interne, on insistera sur une procédure particulière qui est la procédure QPC, ce qui implique la procédure devant le Conseil constitutionnel. III - Les principales caractéristiques des procédures A) La procédure civile On la présente comme accusatoire, c’est-à-dire que le juge a un rôle passif dans la mesure où ce sont les parties qui fixent la matière litigieuse. Ce n’est pas une juridiction obligatoire. Ce sont en effet les parties qui vont rapporter les faits au juge afin qu’il applique le droit - le principe dispositif -. Cette vision traditionnelle du procès civil doit être nuancée : le juge civil a en effet de plus en plus de pouvoirs. Par exemple, le juge de la mise en état intervient d’une part dans à peu près trois quarts des dossiers et d’autre part le législateur lui a octroyé des prérogatives importantes - notamment sous conditions ses décisions peuvent revêtir l’autorité de la chose jugée vis-à-vis de l’instance au fond -. Le Code de procédure civile de 1975 a par ailleurs une particularité : il dispose d’un titre préliminaire qui fixe les principes directeurs du procès civil. L’influence du procès civil sur les autres procès est indéniable. Deux explications : la qualité du code et la qualité de la doctrine. B) La procédure pénale Elle est traditionnellement considérée comme inquisitoire, c’est-à-dire secrète, écrite et efficace. Cela mérite d’être relativisé : ce modèle inquisitoire secret et écrit est celui du juge d’instruction. Or, le juge d’instruction intervient dans moins de 5% des dossiers pénaux. On ne peut plus caractériser le procès pénal par ce modèle archi-minoritaire. A présent, le modèle du procès pénal est plus oral, moins écrit. La procédure la plus utilisée est la comparution immédiate. De plus, les flux des affaires pénales a mené le législateur à créer des procédures accélératrices du procès - la composition pénale lors de la loi du 23 juin 1999, la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité créée par la loi Perben II du 9 mars 2004 -. Ce mouvement d’accélération est apolitique. Contrairement au procès civil, le procès pénal poursuit un double objet : - Au sens large, le procès pénal est nécessairement une action publique et très souvent une action civile accessoirement. - Au sens strict, il s’agit du jugement de l’action publique. Comme il est à la fois juge pénal et juge civil, il sera parfois obligé de passer d’un corps de règle à un autre, notamment en matière de preuve. Comme l’a démontré Etienne Vergès, les procès pénal et civil ne sont pas si différents l’un de l’autre, par exemple : - L’unité de la justice et de l’ordre judiciaire. - Le procès pénal évolue vers une sorte de contractualisation de la sanction. On essaye d’aller vers un accord entre le Ministère public et le mis en cause. On peut citer la médiation pénale, la composition pénale, la CRPC - Le procès civil conduit parfois le juge civil à prononcer des sanctions de nature civile - notamment les dommages et intérêts à caractère punitif pour le préjudice moral -. - L’émergence de la Cour EDH et de sa jurisprudence ainsi que du Conseil constitutionnel. C) Le contentieux administratif La procédure administrative est inquisitoriale. Le juge est prédominant. La procédure est écrite. Elle a été construite de manière très prétorienne - de la pratique -. Elle n’a un code que depuis du 1er janvier 2001 avec le Code de justice administrative. La tradition juridique française a conduit à une séparation nette entre l’ordre administratif et l’ordre judiciaire. Il revient alors au juge administratif de juger l’administration, ce qui a nécessairement conduit à des problèmes d’indépendance et d’impartialité de la justice administrative. Certaines juridictions administratives spécialisées ont vu leur composition censurée par le Conseil constitutionnel - la commission centrale à l’aide sociale et les commissions départementales à l’aide sociale : DC n°2012-250 QPC du 8 juin 2012 DC n°2010-110 QPC du 25 mars 2011 -. D) La procédure constitutionnelle Avant l’avènement de la QPC, la procédure constitutionnelle est caractérisée par son secret - pas de débat contradictoire -, sa souplesse - manque de rigueur -. Cela peut s’expliquer par l’absence de saisine possible par des particuliers, la saisine appartenant toujours au contrôle a priori à des organes institutionnalisés. Avec l’entrée en vigueur, le 1er mars 2010, de la procédure QPC, de grands changements procéduraux ont été réalisées. Le Conseil a dû se doter d’un règlement intérieur visant principalement à faire respecter les principaux canons du procès équitable, notamment le principe du contradictoire. Toute QPC donne lieu à des observations de la partie requérante. En réponse, le secrétaire général du gouvernement - représentant du Premier ministre - produit lui-même ses observations. Celles-ci portent sur la constitutionnalité du texte de la loi contestée. S’ensuit un débat contradictoire oral puisque chaque QPC donne lieu à une audience publique retransmise en différé sur le site du Conseil constitutionnel. La retransmission audiovisuelle des audiences forme une garantie certaine de respect entre le principe d’impartialité et du principe du contradictoire. E) Les juridictions européennes et internationales La Cour de justice de l’Union européenne veille sur le respect du droit primaire et dérivé de l’UE. Elle est très peu ouverte aux particuliers, cela étant, ces particuliers peuvent soulever une question préjudicielle devant les juridictions internes concernant l’interprétation du traité de l’UE. Les juridictions internes, dans certaines hypothèses, seront contraintes de sursoir à statuer et de renvoyer la question de l’interprétation du traité à la CJUE. La Cour européenne des droits de l’homme est en revanche pleinement ouverte aux particuliers. Le recours est direct après épuisement des voies de recours internes effectives. Il faut rappeler que la France n’a accepté le recours direct des particuliers que tardivement le 3 mai 1974. Il est effectif que depuis le 9 octobre 1981. La première décision rendue contre la France est l’arrêt CEDH du 18 décembre 1986 Bozano c/ France. La Cour EDH a fait une interprétation extensive de la convention. Surtout, elle a fait une interprétation extensive de son article 6 §1 relatif au procès équitable. De cet article, elle a en effet tiré de grands de nombres de principes directeurs des procès civils et pénaux : - Le principe d’égalité des armes ; - Le droit au juge ; - L’indépendance et l’impartialité du juge ; - Le délai raisonnable ; - La publicité des audiences etc. L’étude de la jurisprudence de la Cour EDH est incontournable dans un cours de droit processuel. Elle pratique le droit processuel. La Cour se moque des frontières entre le pénal, le civil, l’administratif. Elle envisage le procès comme une unité dépassant le cadre des matières, c’est pourquoi il lui est arrivé souvent de faire référence à des décisions rendues en matière civile pour trancher une question en matière pénale. A côté de ces juridictions européennes, il existe des juridictions internationales : • La Cour internationale de justice. Elle est une juridiction ONU et juge le Etats. Elle ne peut rien imposer à un Etat souverain. • La Cour pénale internationale. Elle résulte de l’expérience de nombreux tribunaux pénaux régionaux comme le tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie ou celui pour le Rwanda ou celui du Sierra Leone. La CPI est issue du Traité de Rome signé en 1998. Elle a pour objet d’assurer de manière permanente une justice pénale internationale. Ainsi, elle a pour objet de garantir toute impunité sur l’ensemble des territoires. Elle a une vocation universelle. Problèmes : - La CPI repose sur la difficulté de la saisine ; - Les Etats en guerre ne sont pas parties du traité de Rome - Etats-Unis, Israël -. - Depuis sa création, elle n’a rendue qu’une décision. - Sa procédure est longue, le fonctionnement est défaillant, ses moyens d’enquêtes sont très limités. Dès le début du XXème siècle, Henri Donnedieu de Vabre pensait qu’il ne fallait pas créer une Cour pénale internationale mais tout simplement de créer une juridiction supranationale réglant les conflits négatifs de compétence étatiques. Ainsi, cette juridiction aurait été amenée à désigner une juridiction étatique selon les critères de compétence d’attribution afin qu’elle juge de l’auteur d’une infraction aux règles par le droit. Le droit processuel est susceptible de faire l’objet de deux conceptions : - Une conception déductive et abstraite. - Une conception inductive et concrète. Au lieu de choisir une conception, il convient de les rassembler. On étudiera dans un premier temps le procès dans une approche chronologique (T.1). Ensuite, on verra un approche plus fondamentale en s’interrogeant sur l’essence du procès, ce qui le caractérise, ses principes directeurs (T.2) :

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Titre premier - Le déroulement du procès

Dans une approche chronologique du procès, on distingue classiquement quatre phases : l’action (Chap.1), l’instruction (Chap.2), le jugement (Chap.3) et les voies de recours (Chap.4) : Chapitre I - L’action en justice Avant d’envisager l’action en justice, il convient rapidement d’évoquer ses alternatives : l’action en justice n’est évidemment pas une fatalité. Dans toutes les matières et de plus en plus, se développent des modes alternatifs au règlement des conflits - MARC -. • En matière administrative, le recours pour excès de pouvoir n’est que l’ultime étape de la contestation d’une décision administrative. Auparavant, il y a eu un recours gracieux, c’est-à-dire un recours auprès de celui ou celle qui a pris la décision, et éventuellement un recours hiérarchique, c’est-à-dire celui ou celle qui est le supérieur hiérarchique de celui qui a pris la décision. • En matière civile, la conciliation est naturelle. Sont ainsi introduites dans de nombreux contrats des clauses de conciliation préalable qui, si elles ne sont pas respectées, constituent des fins de non recevoir à l’action d’un des cocontractants. Cette conciliation va être obligatoire dans un certain nombre de domaines : le contentieux du licenciement au conseil des prudhommes, en matière de divorce. Il y a eu deux éléments qui sont venus accroître l’influence de la conciliation en matière civile : - La possibilité d’octroi par un juge homologateur d’une force exécutoire aux accords amiables conclus lors d’une conciliation. Cela résulte d’une ordonnance du 16 novembre 2011 portant transposition d’une directive européenne du 21 mai 2008. - La création de nouveaux domaines obligatoires de conciliation, notamment en matière d’autorité parentale - loi du 13 décembre 2011 -. • En matière pénale, ces modes alternatifs ne sont pas absolument pas naturels. Lorsqu’une infraction a été commise, le schéma classique est de la réprimer. On voit mal comment concilier répression, médiation et discussion. Pourtant, dès 1993, la médiation a été introduite dans le Code de procédure pénale. Dans la foulée, de nombreuses procédures consensuelles ont été mises en place par le législateur : - La composition pénale qui résulte d’une loi du 23 juin 1999 ; - La procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité de la loi du 9 mars 2004 Perben II. Dans ces procédures, tout commence par un accord. Le mis en cause avoue, on lui propose une sanction, il l’accepte. Cet accord entre le Ministère public et le mis en cause fera l’objet d’un contrôle d’un juge du siège. Le recours à la CRPC risque de s’accroître dans la mesure où la loi du 13 décembre 2001 est venue augmenter de manière considérable son champ matériel d’application. Avant, la CRPC était applicable aux délits punis d’au moins de 5 ans d’emprisonnement. Dorénavant, à partir du 1er janvier 2012, tous les délits peuvent faire l’objet d’une procédure de CRPC. Lorsqu’on envisage l’action, on envisage donc une situation dans laquelle la conciliation a échoué ou éventuellement ne pouvait intervenir. L’action consisterait donc dans la concrétisation d’un désaccord, que le le juge va s’attacher à régler. Section 1 - La notion d’action en justice § I - La définition de l’action en justice La notion d’action n’est définie que dans le Code de procédure civile : selon l’article du C.PC, «l’action est le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal-fondée. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention». On voit à travers cette définition que l’action en elle-même se distingue du droit substantiel objet du litige. Pendant longtemps, il a été impossible de distinguer l’action du droit dont le plaideur cherchait à obtenir la reconnaissance judiciaire. Il s’agissait d’une confusion entre le moyen, l’action et la fin, la reconnaissance d’un droit substantiel. Cette confusion procède de la procédure formulaire du droit romain. A l’époque de cette procédure formulaire, la formule délivrée par le préteur crée le droit en donnant l’action. A titre d’exemple, on était propriétaire quand on disposait de l’action du propriétaire. Le professeur Charles Demolombe (http://fr.wikipedia.org/wiki/Charles_Demolombe) va proposer une voie de distinction entre l’action et le droit. Pour lui, l’action constitue le droit mis en mouvement. L’action est le droit à l’état de guerre. Ce droit à l’état de guerre s’oppose au droit à l’état de paix qui constitue le droit lorsqu’on n’agit pas. L’action est un droit agissant. Cette théorie a été très critiquée car C.Demolombe se proposait à distinguait l’action et le droit alors qu’il liait à nouveau ces notions car il définit l’action comme un droit. La distinction entre le droit et l’action va considérablement s’affiner grâce aux publicistes. Prenant la suite des auteurs italiens et allemands entre le XVIIème et le XVIIIème siècle, les publicistes français vont mettre en avant des éléments permettant de distinguer le droit de l’action : • Il existe des droits qui ne donnent lieu à aucune action. C’est l’hypothèse de l’obligation naturelle. Celle-ci s’exécute spontanément. En revanche, elle ne peut ni être forcée, ni faire l’objet d’une restitution, par la voie d’une action en justice. C’est toujours actuellement le cas. • A l’inverse, il existe des actions en justice indépendantes de tout droit substantiel. Ces actions ne sont pas menées par une partie pour qu’elles se voient reconnaître un droit substantiel. - On peut citer le recours pour excès de pouvoir qui ne procède pas d’une volonté de revendiquer un droit subjectif. Il n’a qu’un objet : établir ou de répondre à la question de la légalité d’un acte administratif. Pour le requérant, en exerçant un tel recours, il n’invoque pas un droit subjectif, il invoque le droit objectif et il ne le fait pas que pour lui. Si l’acte est annulé, il sera annulé à l’égard de tous. - De plus, on peut citer la QPC. On ne soumet pas un droit subjectif, mais on soumet un contrôle objectif de la constitutionnalité de la norme. La réponse donnée par le Conseil constitutionnel ne viendra pas satisfaire un droit subjectif mais s’imposera à tous et sera relative à la constitutionnalité de la loi. - Par ailleurs, Henri Motulsky (http://fr.wikipedia.org/wiki/Henri_Motulsky) faisait valoir dans le même sens qu’il n’existait pas non plus de droits subjectifs à la répression pénale d’un individu. Cette répression se fait au nom de l’intérêt général. L’influence de la doctrine publiciste, paradoxalement, n’est pas allée jusqu’au droit administratif puisqu’en droit administratif, et en droit constitutionnel, on rejette la notion d’action. On parle de requête. La raison s’explique par le fait qu’en droit administration et en droit constitutionnel, il s’agit toujours d’attaquer une décision ou une norme préexistante. La notion d’action implique de ne pas réagir mais d’agir simplement, ce qui ne correspond pas au droit administratif. L’action peut être déclarée recevable puis mal-fondée. Car une chose est le droit d’être entendue par le juge sur le fond de sa prétention, une autre est la réalité ou l’existence du droit subjectif dont on revendique l’application. D’autre part, l’action doit être déclarée irrecevable pour des raisons qui échappent à l’examen au fond du dossier. On déclarera une action irrecevable parce qu’elle est prescrite ou il y a une chose jugée par exemple. Dans aucun de ces cas, le juge ne sera tenu d’examiner au fond. En clair, lorsque le juge se prononce sur la recevabilité, il se prononce sur l’existence de l’action. Lorsqu’il se prononce sur son bien-fondé, il se prononce sur l’existence d’un droit substantiel. L’action peut donc, conformément à l’article 30 du C.PC, se définir pour l’auteur d’une prétention comme le droit de porter cette prétention devant un juge. C’est pour cette raison d’ailleurs que la notion d’action est très proche de certains principes fondamentaux comme le droit d’accès au juge - article 6§1 de la CEDH - ou le droit à un recours juridictionnel effectif - article 16 de la DDHC -. On considère que pour le défendeur, cette action consiste dans le droit de contester la prétention émise à son encontre. Cependant, il est difficile d’envisager l’action du défendeur. On utilise plutôt le terme d’exception qui s’attache au défendeur. Il existe des différences de régimes entre l’action et l’exception. «Ce qui est temporaire au titre de l’action est perpétuel au titre de l’exception». Par exemple, en régime matrimoniaux, l’action en nullité prévue pour l’époux par l’article 215 du C.Civ. Emmanuel Jeuland prétend que la notion d’action n’est pas pertinente dans tous les domaines. Il considère que la notion d’action n’est pas adaptée à la matière pénale. § II - Distinction au sein des actions La principale distinction est celle entre le contentieux subjectif et le contentieux objectif. On parle d’action subjective et d’action objective. Cette distinction a été proposée par Léon Duguit. • Le contentieux subjectif a pour but de trancher une demande portant sur un droit subjectif, tel que le droit à réparation d’un préjudice subi par une victime. La victime agit devant le juge pour obtenir réparation et reconnaissance de son droit objectif. C’est la demande archétype du droit subjectif. De plus, il y a le contentieux CEDH qui est un contentieux subjectif. En effet, devant la Cour EDH, la requête vise à défendre les intérêts personnels du requérant. La condamnation éventuelle de l’Etat bénéficiera à ce requérant. • Le contentieux objectif tranche quant à lui une prétention portant sur le droit objectif celui-ci comprenant par exemple des normes à valeur réglementaire ou légale : - Le recours pour excès de pouvoir. Le requérant demande au juge administratif de déclarer un acte administratif contraire à la loi. C’est donc un contrôle légal. Le Conseil d’Etat veille à la constitutionnalité des règlements. - Le contrôle de constitutionnalité par la QPC. Dans ce cadre, il va y avoir le contrôle d’une loi au regard de la Constitution. La requête QPC a pour objet de faire abroger la loi qu’on se voit appliquer. Qui dit abrogation, dit généralité. Cependant, la distinction opérée par Duguit n’est pas aussi nette que cela : - D’une part, un droit subjectif résulte toujours du droit objectif, ce qui signifie que lorsque le plaideur invoque un droit subjectif, il demande en réalité à ce qu’on applique le droit objectif. Il n’y a pas vraiment un contentieux subjectif. Tout contentieux est nécessairement objectif. - D’autre part, à l’inverse, il n’y a pas de contentieux purement objectif. L’auteur d’un recours pour excès de pouvoir agit toujours dans un but personnel. S’il invoque l’illégalité d’un acte administratif, c’est qu’il refuse qu’on lui applique. Il a un intérêt à agir. Il est très caricatural d’opposer un contentieux subjectif défendant des intérêts individuels à un contentieux objectif défendant un intérêt général. Plusieurs raisons de contestation : - Quand une personne agit pour faire reconnaître la responsabilité civile d’un fabricant de médicament ou d’un médecin, cette personne agit en son nom mais également pour toutes les potentielles victimes d’un préjudice identique. - Une action subjective peut à tout moment se muer en action objective. Lorsqu’un plaideur conteste l’impartialité du premier juge, il demande au juge d’appel d’examiner cette question objective - conventionnalité de la composition du premier tribunal - avant même d’envisager l’examen du fond du dossier - L’action publique qui s’exerce au nom de l’intérêt général n’a pas pour but de satisfaire l’intérêt particulier de la victime. Cependant, la décision pénale va changer la situation subjective de la victime ou de l’accusé - de la liberté à l’incarcération, une endette, une restriction de la liberté -. On ne peut donc pas dire que c’est totalement un contentieux objectif. Il existe d’autres distinctions annoncées par la doctrine : • La distinction entre le contentieux de la légalité et le plein contentieux. Le plein contentieux est soit le contentieux de la responsabilité de l’administration, soit le contentieux fiscal. Cette distinction est éventuellement applicable dans d’autres domaines que le droit administratif. - On pourrait considérer que l’action en nullité d’un contrat relève du contentieux de la légalité. On envisage ici sa conformité à la loi civile. C’est également le cas de la nullité de la procédure d’instruction car on envisage ici la conformité à la loi pénale. - Quand le juge pénal est tenu de statuer sur des faits susceptibles de revêtir une qualification pénale, il se livre à un contrôle de plein contentieux : il envisage les faits, le droit, et leur concordance. C’est également le cas lorsqu’on demande au juge civil si un contrat a bien été exécuté, celui-ci va exercer un contrôle de plein contentieux : il regarde le contrat, sa mise en oeuvre, ses éventuelles contreparties entre les cocontractants. En clair, il regarde le contrat dans son ensemble. Cette distinction a peu d’utilité, hormis dans les cas où le contentieux de légalité est majoritaire devant une juridiction. C’est le cas des juridictions administratives. Elle n’a aucun sens en procédure pénale et en procédure civile. • La distinction entre les matières. On devrait distinguer les actions pénales, administratives, civiles. On a proposé de catégoriser par une absence de catégorisation (WTF ?). Section 2 - Les conditions de l’action Quand on traite des conditions de l’action, on doit traiter ses conditions de forme et ses conditions de fond. Etudier les conditions de forme de l’action n’a pas beaucoup d’intérêt en droit processuel. S'agissant des conditions de forme, l’assignation en matière civile est la citation directe et en matière pénale revêtent la même forme. C’est un exploit d’huissier. Elle revêt la même forme que le mode de saisine direct par la victime ou le Ministère public. En matière civile, l’assignation reste le mode principal de saisine d’un juge civil, alors qu’en matière pénale, la citation directe - qui constitue le principe selon le C.PP - est de suppléer par d’autres modes de saisine plus rapides et moins coûteux - comparution immédiate, la convocation au PJ -. Ce sont des modes contradictoires. A l’inverse, les procédures sur requête sont souvent des modes moins contradictoires que l’assignation ou la citation. Quand on saisit sur requête, on a souvent l’intention de ne pas prévenir l’autre partie. Quand on parle de requête, on retrouve deux requêtes : • Les requêtes conjointes. On les trouvera dans la matière gracieuse, c’est-à-dire la matière où il n’y a pas de litige entre les parties, où le juge n’a juste qu’à contrôler l’accord des parties . Par exemple, en matière de divorce par consentement mutuel, on fait rédiger une convention de divorce par un même avocat. Pour produire un effet, cette convention doit être homologuée par le juge. On saisit ce juge par la requête conjointe. Autre exemple : le changement de régime matrimonial • Les requêtes individuelles. Elles ont souvent pour objet d’éviter du moins temporairement le débat contradictoire. Par exemple : - En matière civile, la procédure d’injonction de payer. Pour exercer cette procédure, un plaideur va présenter une requête à un juge - depuis la loi du 13 décembre 2011, le juge du TI -. Celui-ci statuera par une ordonnance d’injonction de payer prise au vu de la seule requête et des seules pièces présentées par le requérant. Dès lors qu’il n’y a pas de débat contradictoire, une voie de recours est possible, à savoir l’opposition. - En matière pénale, la procédure simplifiée, également appelée ordonnance pénale. Cette procédure a été introduite dans les 70’s dans le C.PP et elle a été limitée à la matière contraventionnelle. Avec le mouvement d’accélération des procédures à la fin des 90’s jusqu’aux années 2000, on a étendu le champ de la procédure au champ délictuel. C’est une procédure beaucoup utilisée en matière contraventionnelle, que les auteurs, comme Guinchard, souhaiteraient qu'elle soit plus utilisée en matière délictuelle. L’ordonnance pénale fonctionne comme l’injonction de payer. Le Ministère public va transmettre ses réquisitions ainsi que les pièces de l’enquête à un juge pénal unique, soit le tribunal de police, soit le juge correctionnel unique. Ce juge va alors rendre une ordonnance pénale de condamnation pénale - ou de relaxe dans certains cas -. Cette ordonnance est signifiée à la personne condamnée et celle-ci, comme en matière civile, va disposer d’un délai d’opposition à l’ordonnance. Si elle exerce le recours, alors en reviendra à la première instance. Cette rapidité s’explique par la volonté de gagner du temps. Il existe d’autres procédures sur requêtes comme le recours d’excès de pouvoir, la QPC etc. § I - le délai pour agir C’est la question sur la prescription extinctive. La prescription est a priori une question sans intérêt pour le droit processuel. Effectivement, comparer les délais pour agir n’a absolument aucun sens. Dire en principe que la prescription civile est de cinq ans, que les créances administratives se prescrivent par quatre ans, n’a pas de sens. La procédure constitutionnelle ne connaît pas la prescription. On remarquera qu’il y a certains points de la question de la prescription qui mérite un examen comparatiste : Il y a une différence de traitement entre de la prescription suivant les matières. - En matière pénale, la question de la prescription est traitée dans le cours de procédure pénale. - En matière civile, la question de la prescription est principalement traitée en droit des obligation, et notamment en régime de l’obligation. On peut toutefois noter quelques influences réciproques entre les procédures concernant la question du point de départ du délai de prescription, notamment en matière pénale. Depuis la réforme de la prescription civile par la loi du 17 juin 2008, l’article 2224 du C.Civ dispose que «les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître l’effet lui permettant de l’exercer». Cet article prévoit un report du point de départ du délai de prescription au jour où le titulaire d’un droit non pas a connu les faits mais aurait dû les connaître, c’est-à-dire soit par hasard, soit involontairement. Ce mécanisme de report du point de départ se reconnaît en matière pénale. Ce report est utilisé pour les infractions dites clandestines - l’abus de confiance, l’abus de biens sociaux -. On fait partir l’action publique à la date où on fait connaître les faits objets de la poursuite - cf. Cass crim du 16 mars 1970 Bull n°104, cf. jurisprudence de l’article 7 du C.PP -. La jurisprudence considère qu’en principe le point de départ consiste dans la publication des comptes sociaux, sauf lorsque ces comptes n’ont pas été sincères. Dans ce cas, le point de prescription est reportée au moment où on a pris connaissance du fait. De même, en matière civile et pénale, les notions de suspension et d’interruption du délai de prescription sont utilisées dans le même sens. Ainsi, la suspension ne fait pas repartir le délai à zéro, mais consiste simplement dans le gel de l’écoulement de ce délai pendant une certaine période. En revanche, l’interruption de la prescription a pour effet de faire repartir un nouveau délai de prescription à compter de l’acte interruptif. Cependant, s’agissant de l’interruption, il y a une véritable différence entre les deux droits s’agissant de leur cause. - En matière civile, le C.Civ avec les articles 2240 à 2246, prévoit des causes précises d’interruption. - Alors qu’en matière pénale, la chambre criminelle a développé une conception très large de l’acte interruptif - article 7 et 8 du C.PC -. Seuls les actes de poursuite - perquisitions, gardes à vue - et d’instruction - demande d’expertise, mise sous écoute téléphonique - peuvent interrompre l’action publique - Cass crim du 20 février 2002, Bull n°42,aff. Emile Louis -. Comment justifier cette différence d’approche ? Il faut toucher au but du procès. Faire échec à la prescription d’action publique, c’est permettre la répression de l’infraction pénale alors que faire échec à la prescription d’une action civile au sens large est de satisfaire les droits du défendeur. Quant au principe même de la prescription, aucune action ne serait être éternelle. Le juge ne peut pas être saisi longtemps après l’inexécution d’un contrat. Il ne peut être saisi après une infraction pénale. Quelles sont les raisons qui justifient l’existence même de la prescription ? - L’idée de paix sociale. Il ne faut pas agir trop longtemps après l’intervention d’un évènement susceptible d’action. - La question en matière de preuve. En matière pénale, c’est l’idée selon laquelle on ne peut poursuivre trop de temps après la survenance d’une infraction pour des raisons d’efficacité probatoire. On considère que les preuves ont disparu ou beaucoup moins fiables. On se demande en doctrine si la prescription porte sur le droit substantiel ou sur l’action en justice. On a considéré très longtemps que la prescription portait sur le droit substantiel dans la mesure où on ne distinguait pas l’action substantielle de l’action en justice. En réalité, l’action en justice est nettement distinguée du droit substantiel qu’elle poursuit. Aussi, on sait dorénavant que la prescription porte sur l’action en justice, et non sur le droit substantiel. Par exemple, en droit administratif, le recours pour excès de pouvoir doit être réalisé dans les deux mois de l’acte administratif illégal. Or, toute les créances à la charge de la personne publique se prescrivent par quatre ans. § II - L’intérêt à agir Avoir intérêt à agir signifie pouvoir tirer avantage du procès. En d’autres termes, l’intérêt à agir est l’utilité de la prétention pour celui qui l’invoque. Pour avoir un véritable intérêt à agir, il faut cependant que la prétention soit juridiquement justifiée - juridiquement relevante -. Ainsi, il faut que la demande soit susceptible d’être satisfaite par application d’une règle de droit. La notion d’intérêt à agir fait partie de la catégorie des standards juridiques - parmi eux : la bonne foi, l’intérêt de la famille, la cause -. Ce sont des notions au contour suffisamment flou pour laisser une certaine marge d’appréciation au juge. Quant à la notion de cause, elle est une notion fonctionnelle. Elle a un contenu correspondant à la fonction qu’on veut lui faire jouer. C’est donc la fonction qui conduit la notion. Si le juge a beaucoup de pouvoir d’interprétation ou d’appréciation de l’intérêt à agir, il y a cependant une limite concernant l’intérêt à agir. L’intérêt à agir relève de la recevabilité de l’action, et non de son bien-fondé, ce qui signifie que, au stade de la recevabilité, il n’est pas nécessaire de prouver, par exemple, l’existence d’un préjudice mais il suffit simplement de prouver l’apparence d’un préjudice, d’apporter des éléments qui permettent de suspecter l’existence d’un préjudice. Si on doit préciser ce qu’est l’intérêt à agir, c’est démontrer une potentialité de tirer avantage du procès. Pour se constituer partie civile auprès du juge d’instruction, la victime n’a pas à prouver l’existence d’un dommage découlant de l’infraction. Ce serait prouver le bien-fondé de son action civile. La victime n’a seulement à apporter les éléments laissant croire au juge d’instruction qu’un dommage a éventuellement été subi. Il faut naître le doute chez le juge d’instruction, et non une certitude - Cass crim du 9 février 1961* - Dalloz 1961 p.306 -. La notion d’intérêt à agir relève de la procédure civile. Mais il faut dépasser le cadre de la procédure civile. En effet, dans la procédure QPC, même s’il est peu évident de voir l’intérêt à agir du demandeur, pour pouvoir invoquer l’inconstitutionnalité d’une loi, il faut que cette loi soit applicable à son litige. On retrouve ici l’intérêt à agir. L’article 31 du C.PC donne une définition de l’intérêt à agir : «l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention». Il y a un intérêt à agir du demandeur - le succès de la prétention - et un intérêt à agir du défendeur - le rejet de la prétention -. L’intérêt à agir est une notion filtre : elle permet de filtrer les parties au procès. Exiger un intérêt à agir, c’est fixer une condition à l’action en justice. Afin de mieux filtrer ou de mieux préciser en quoi consiste le filtre, on a rajouté des adjectifs à la notion d’intérêt. Dorénavant, on peut dire que l’intérêt à agir consiste dans un intérêt légitime (A) mais également né et actuel (B), direct et personnel (C). A) Un intérêt légitime Légitime signifie conforme à la loi. Légitime se distingue de légal qui signifie prévu par la loi. Tout ce qui est légal est légitime, or tout ce qui est légitime n’est nécessairement légal. S’il n’y a aucune difficulté pour reconnaître l’intérêt légitime d’une personne revendiquant un droit expressément prévu par la loi, le problème est lorsque ce droit, sans être contraire à la loi, n’est pas prévu par la loi. On peut parler de situation de vide législatif. Par exemple, le concubinage n’est pas contraire à la loi. En revanche, jusqu’en 1999, il n’y avait aucune référence au concubinage dans la loi civile car elle l’ignorait. Or la question s’est posée sur la légitimité de l’intérêt à agir en indemnisation de la concubine à la suite du décès de son compagnon. Les trois procédures principales ont toutes trois admis cette possibilité d’indemnisation. Un intérêt peut être légitime, sans être légal - Cass chambre mixte du 27 février 1970 GAJC ; CE du 3 mars 1978 Dame Muesser Veuve Lecomte Lebon n°116 -. La condition de légitimité de l’intérêt à agir permet de mieux filtrer les actions. Ainsi, elle permet d’éviter les actions contraires à la morale ou tout simplement inopportunes. • En matière administrative, un recours pour excès de pouvoir sera considéré comme irrecevable si il tend à sauvegarder une situation irrégulière ou immorale. Par exemple, a été déclaré irrecevable le recours pour excès de pouvoir de l’occupant sans titre d’un hôtel contre le permis de construire autorisant sa transformation en appartement. Il s’agit de l’application de l’adage nemo auditur propriam turpidum allegans. • La jurisprudence civile utilise également la condition d’intérêt légitime afin d’écarter les actions immorales ou éventuellement illicites. On parle en matière de procédure civile d’exception d’indignité. Le demandeur va être considéré comme étant indigne à un agir. - Par exemple, en droit des contrats, il est impossible d’agir en nullité d’une convention immorale dans le but de restitution des prestations déjà fournies ou de biens objets de ces prestations. - Autre exemple, on s’est interrogé si les interdits de jeux pouvait avoir un intérêt à agir contre les casinos où ils perdent leur argent. On a considéré dans un arrêt Cass 2ème civ du 30 juin 2011 - 10-30.838 RTDCIV oct-déc 2011 - qu’un interdit de jeux a un intérêt légitime à agir contre le casino qui le laisse jouer et le laisse perdre. Dans cet arrêt, l’adage nemo auditur a été écarté. Cette jurisprudence est un revirement à la jurisprudence antérieure. Elle avait considéré en 2007, au contraire, que l’interdit de jeu n’avait pas d’intérêt à agir contre le casino qui refusait de lui verser la somme gagnée. • En matière pénale, on parle aussi d’exception d’indignité. Pourtant, traditionnellement, il était affirmé par la jurisprudence que la victime indigne pouvait engager une action civile devant le juge pénal. Par exemple, la prostituée agissant contre son proxénète, le duelliste blessé agissant contre son coduelliste vainqueur. Dans ces cas là, la chambre criminelle fournissait une solution autonome. Elle considérait que ces victimes, bien qu’invoquant leur propre turpitude, étaient néanmoins recevables dans leur action civile. Cependant, cette spécificité du pénal n’est plus depuis un arrêt de revirement de la chambre criminelle du 28 octobre 1997 - Dalloz 1998 Jurisprudence p.268 -. Elle considère que l’auteur d’une infraction n’est pas recevable à se constituer partie civile à l’encontre de personnes l’ayant incité ou ayant participé avec lui à la commission de l’infraction. B) Un intérêt né et actuel L’intérêt doit exister au jour de la demande et ne pas avoir disparu. Ainsi, en principe, sont interdites les actions préventives. Par exemple, les actions interrogatoires qui consistent à obliger quelqu’un qui dispose d’un délai à choisir immédiatement - l’action qui viserait à contraindre un héritier à préciser immédiatement s’il accepte ou refuse une succession avant l’expiration du délai que lui laisse la loi pour effectuer son choix -. Sont interdites les actions provocatoires qui consistent à agir pour provoquer son adversaire - les actions exercées uniquement dans un but de chantage -. Il existe toutefois des atténuations au principe de l’interdiction des actions préventives. Les actions déclaratoires, c’est-à-dire celles qui, avant tout litige, tendent à faire préciser une situation juridique, sont admises dans certaines matières, notamment : - en matière de nationalité ; - en matière d’action en inopposabilité d’une décision étrangère qui consiste à demander au juge français de dénier l’effectivité d’une décision étrangère avant même que cette décision soit invoquée à son détriment ; - de même, il est possible de demander au juge des référés en matière civile de prévenir un dommage imminent - article 809 du C.PC -. En procédure pénale, le préjudice doit déjà être réalisé. S’il est simplement susceptible de se réaliser, il n’y a pas d’action publique possible. En procédure administrative, il n’est pas nécessaire que le préjudice soit déjà causé. Il suffit qu’il soit acquis qu’un évènement préjudiciable va se produire - en matière d’expropriation, d’alignement -. Il faut toutefois que l’acte administratif en lui-même cause un grief au requérant, et donc a une force juridique et a une force sur le requérant. Ce n’est pas le cas pour les avis, notes de services ou circulaires considérés comme non normatives. C) Un intérêt direct et personnel La nécessité d’un intérêt direct et personnel a été imaginée par le Conseil d’Etat au XIVème siècle comme condition de recevabilité du recours pour excès de pouvoir. Les autres procédures l’ont repris à leur compte. Dorénavant, il est admis dans toutes les procédures que c’est la personne qui subit le préjudice qui droit en principe retirer un avantage de la procédure, et donc qui doit agir. L’exigence d’un intérêt à agir direct et personnel, si elle existe dans toutes les procédures, ne se retrouve pas avec la même intensité suivant que le contentieux est subjectif ou objectif. En matière de contentieux subjectif, l’exemple type est certainement la procédure pénale. On mentionne cette exigence d’un intérêt personnel et direct à l’article 2 du C.PP. La victime peut exercer son action civile pour un préjudice ou un dommage personnel découlant directement de l’infraction. Une victime peut se constituer partie civile, d’une part, lorsqu’elle a personnellement subie l’infraction, cela étant que ce préjudice peut aussi bien être matériel que moral, ce qui signifie par exemple que les proches de la victime directe d’une infraction pourront subir un préjudice moral, voire matériel, et personnel. L’exigence du caractère direct a été atténuée afin notamment d’admettre l’action civile des proches. Cependant, il y a des limites en matière d’escroquerie : il a été jugé que les créanciers de la personne victime d’escroquerie ne pouvait invoquer un préjudice allant droit de l’auteur de l’escroquerie. Autre exemple : l’enfant né d’un viol incestueux a la possibilité pour lui de demander réparation de son préjudice moral subi par ricochet. Le préjudice moral dans cette hypothèse consiste à ne pas faire établir sa filiation - Cass crim du 23 septembre 2010 (09-82.438 et 09-04.108) -. La nécessité d’un préjudice direct et personnel constitue un variable ajustement. Précisément, la condition d’un intérêt direct est utilisé suivant les matières de manière distincte : ce qui est possible en droit pénal commun est impossible en droit pénal des affaires. Ce qui est possible en terme d’infraction contre les personnes est impossible en en matière d’infraction contre les biens. En matière de contentieux objectif, l’existence d’un intérêt personnel et direct à agir est plus difficile à établir. Le requérant n’invoque pas un droit subjectif mais conteste une norme objective. Afin d’éviter les saisines multiples et la multiplication des recours, les juridictions chargées d’un contentieux objectif ont dû exiger un intérêt personnel et direct du requérant. Pour pouvoir invoquer l’illégalité d’un acte administratif, il faut démontrer que cet acte administratif nous est préjudiciable. Il en est de même dans le contentieux de constitutionnalité. Il faut que la norme attaquée soit applicable au litige. Il faut donc que le requérant ait un intérêt direct et personnel à la déclaration d’inconstitutionnalité des dispositions contestées - cf. QPC sur la corrida -. Par exception, la loi pose parfois, en plus de l’intérêt à agir, une seconde condition : parmi toutes les personnes qui ont un intérêt à agir, la loi va parfois opérer une sélection pour ne retenir que certaines d’entre elles. Dans un tel cas, l’action est dite attitrée. Cette action s’oppose à l’action banale qui est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt à agir. Par exemple, l’action en divorce peut entraîner plusieurs intérêts à agir, mais la loi sélectionne ceux qui ont un intérêt, c’est-à-dire ceux qui ont la qualité pour agir. Dans ce cas, seuls les époux ont intérêt à agir. § III - La qualité à agir Cette notion s’attache uniquement en procédure civile, bien que toutes les procédures reconnaissent les actions attitrées. La qualité à agir désigne le titulaire de l’action. En principe, la personne qui agit et qui a un intérêt personnel, direct, légitime, né et actuel, a qualité pour agir - article 31 du C.PC -. Elles concordent exactement et exclusivement pour les actions banales. Par exception, il arrive que la loi reconnaisse la qualité à agir d’une personne qui n’a pourtant pas un intérêt direct et personnel à agir. Par exemple, le ministère public n’a pas d’intérêt personnel à déclencher et exercer l’action publique. A l’inverse, la loi peut refuser cette qualité à une personne ayant intérêt à agir. Par exemple, dans les rapports entre syndicats de copropriété et les copropriétaires. La notion de qualité à agir sert donc à élargir ou à restreindre le champ des personnes pouvant agir en justice. Concernant l’extension du champ personnel de l’action, grâce à la notion de qualité à agir, trois types d’intérêts autre que l’intérêt personnel et direct vont venir justifier l’octroi législatif de la qualité à agir à certaines personnes : l’intérêt général (A), l’intérêt collectif (B) et l’intérêt pour autrui (C) : A) L’action dans l’intérêt général La défense de l’intérêt général appartient au représentant de la société, c’est-à-dire le ministère public. • Ainsi, en matière pénale, l’action publique est déclenchée - pas exclusivement - et exercée par le ministère public et elle a pour but de prévenir ou de réprimer un trouble à l’ordre social. Elle est donc conduite dans l’intérêt général. A cet égard, il faut rappeler que si la victime peut déclencher l’action publique, elle ne représente pas pour autant la société dans un but d’intérêt général dans la mesure où elle ne peut pas exercer cette action publique. Elle n’a aucune autre prérogative : elle ne peut pas faire appel de l’action publique. • Dans le cadre d’un procès civil, le ministère public aura qualité à agir ou à intervenir dans certains contentieux touchant justement à l’ordre public. On pense au contentieux de la nationalité, la filiation, en règle générale l’état des personnes, au droit des incapacités. • En matière administrative, le ministère public n’intervient pas et la société n’est pas représentée par le rapporteur public des juridictions administratives. Le rapporteur public, ancien commissaire du gouvernement, sa substitution s’étant opérée par un décret du 7 janvier 2009, est un juge ne représentant que lui-même. En effet, aux termes de l’article L.7 du C.JA, il s’agit «d’un membre chargé des fonctions de rapporteur public qui expose publiquement et en toute indépendance son opinion, sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent». Il a une fonction de rapport. Il fait le point sur un dossier et donne son opinion. Cette fonction est jouée devant toutes les juridictions supérieures. Le ministère public est donc le seul représentant et défenseur de l’intérêt général en France, ce qui n’empêche pas les autres personnes de défendre un intérêt autre qu’individuel : un intérêt collectif. B) L’action dans un intérêt collectif Le problème de la défense de l’intérêt collectif se pose à peu près dans les mêmes termes devant toute les juridictions. Il s’agit de savoir si un groupement de personnes peut défendre l’intérêt collectif d’une profession ou d’un ensemble de personnes. Dans certaines procédures, la question a peu d’importance, notamment dans la procédure devant le Conseil constitutionnel qui n’exige pas des conditions pour le groupement qui émet une QPC. En réalité, les conditions auront été posées par les juridictions suprêmes. Beaucoup de QPC émanent des associations. Pour ce qui est des autres juridictions, la loi et la jurisprudence admettent la défense de l’intérêt collectif. Il est toutefois vrai qu’elle admette plus facilement pour les syndicats que pour les associations. • Pour ce qui est des syndicats, le Conseil d’Etat a admis, dans un arrêt CE du 28 décembre 1906 Syndicat des patrons coiffeurs de Limoges, qu’un syndicat avait le droit d’agir dans l’intérêt collectif de sa profession. Après résistance de sa chambre criminelle, a attendu à elle en 1913, la Cour de cassation dans un arrêt du 5 avril 1913 rendu par des chambres réunies, pour qu’elle reconnaisse un tel droit aux syndicats.Ces solutions ont ensuite été consacrées par une loi de 1920, codifiée aujourd’hui à l’article L.2232-3 du C.Tra et suivant laquelle les syndicats peuvent devant toutes les juridictions - judiciaires et administratives - défendre l’intérêt collectif d’une profession qu’il représente et ce pour des faits portant un préjudice direct ou indirect à cet intérêt collectif. • Pour les associations, la solution est moins sûre. Si le juge administratif admet largement l’action des associations, le juge judiciaire, quant à lui, a restreint l’accès au prétoire des associations. En droit privé, il n’y a pas d’équivalent pour les associations de la loi de 1920 concernant les syndicats. Aussi, par principe, les associations ne peuvent agir pour la défense d’intérêt collectif. Toutefois, par exception, la loi prévoit de plus en plus d’hypothèses d’associations spécialement habilitées pour défendre un intérêt collectif. Ainsi, les associations de consommateurs ou encore les associations en matière environnementale vont être habilitées par la loi pour agir dans l’intérêt collectif qu’elles défendent. Ce système d’habilitation se manifeste aux articles 2-1 et suivants du C.PP. Traditionnellement, le juge civil a toujours été plus compréhensif que le juge pénal. Toutefois, les deux juges admettent aujourd’hui assez largement l’action des associations même si elles ne sont pas habilitées tout simplement en considérant que l’association en question a subi un préjudice personnel lui ouvrant droit à réparation. Quelques exemples d’interventions des associations devant le juge civil ou pénal : - L’intervention pour un préjudice collectif. C’est la raison pour laquelle, la plupart du temps, une association agit pour faire réparer. - Mais parfois, les associations agissent à titre préventif, notamment les associations de consommateurs qui disposent d’une action préventive en suppression des clauses abusives des contrats-type. C) L’action dans l’intérêt d’autrui Ce sont les actions de substitution. Comme action de substitution, on a : • L’action d’un groupe à la place d’une ou de plusieurs personnes - ligues de défense, comités de riverains -. • L’action d’un membre du groupe à la place du groupe. Par exemple : - L’action ut singuli des associés et/ou des actionnaires d’une société qui agissent ainsi au lieu et place de la société elle-même, cette action n’existant que pour palier la carence ou la mauvaise foi éventuelle des organes dirigeant de la sociétés ; - L’action du contribuable local en lieu et place de la commune. Un administré d’une commune donnée peut agir en lieu et place de la commune en cas de négligence ou de refus par le conseil municipal. La négligence ou le refus doit respecter un certain délai, soit quatre mois - article 2132-5 du C.GCT -. • L’action d’une personne à la place d’une autre personne. Exemples : - En droit des obligations, on pense à l’action oblique : c’est l’action d’un créancier qui agit à la place de son débiteur contre le débiteur de ce dernier. - Si l’on considère que l’action publique appartient au ministère public, il faut concéder qu’en cas de carence de ce dernier, il est possible pour la victime de déclencher elle-même l’action publique. Il faut s’intéresser à la question de la class action. Elle renvoie à celle de la qualité à agir. Cela serait considéré qu’un groupe a qualité à agir pour défendre les intérêts individuels de ses membres. Ces groupes sont utilisés dans les grands procès sanitaires aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, notamment en matière sanitaire et pharmaceutique. Quelques obstacles en droit interne : - Le principe suivant lequel «nul ne plaide par procureur», ce qui signifie que si une personne peut être représentée lors dans ce son procès, son nom doit toutefois apparaître nettement dans la procédure. C’est l’impossibilité de faire exercer son action par une autre personne que soi. En matière de grands procès, les actions de groupes simplifieraient le travail des juges. - L’intervention faite au juge de rendre des décisions générales et impersonnelles. C’est la prohibition des arrêts de règlement - article 5 du C.Civ -. - Les décisions de justice n’ont de force obligatoire qu’à l’égard des parties. Or, un groupe non constitué ne disposant pas de la personnalité juridique ne serait considéré comme une véritable partie au sens du droit français. Les actions de groupe posent un problème sur l’autorité de la chose jugée : les effets seront, non pas erga omnes mais extra partes. Pendant longtemps, l’argument politique pour refuser l’action de groupe en droit français était de dire qu’introduire une telle action de groupe en France, alors que ce type d’action n’est pas admise dans le reste de l’Europe, aurait désavantagé les entreprises françaises par rapport aux autres entreprises européennes. Cependant, cet argument est tombé car plusieurs Etats européens ont admis le système d’action de groupes comme le Portugal, l’Italie et le Royaume-Uni qui étendu son champ d’action de groupe. Plusieurs auteurs ont proposé des mécanismes des actions de groupe comme S.Guinchard et J.Calais-Auloy. Plusieurs projets et propositions de lois ont été déposés, notamment en 2010, pour la mise en place d’un action de groupe française mais aucun de ces projets n’ont abouti. Chapitre II - L’instruction Il faut d’abord préciser que l’instruction est une notion attachée au procès pénal. Elle renvoie très précisément à la phase du procès pénal menée par une juridiction d’instruction, soit le juge d’instruction, soit la chambre d’instruction. Il va falloir dépasser cette approche. On va envisager l’instruction dans son sens le plus large possible comme la phase de réflexion, de mise en état ou encore d’enquête dans le cadre d’un procès. Section 1 - Les organes de l’instruction On va ici s’intéresser aux organes chargés de préparer le dossier à juger, c’est-à-dire les organes chargés de rechercher, d’étudier et éventuellement d’apprécier provisoirement les preuves soient collectées par les parties. Dans certains contentieux, il existe un juge chargé de cette phase d’instruction. - Ainsi, en matière pénale, c’est le juge d’instruction. - En matière civile c’est le juge de la mise en l’état. - Et en contentieux administratif le rapporteur public. Entre les trois juges, leur fonction ne sont pas les mêmes. Cependant, ils sont nommés pour un objet : il existe une préparation du dossier en vue de son jugement. Il y a des phases qui vont précéder l’instance. On peut parler d’enquêtes préliminaires ou de flagrance du procès pénal mais aussi les enquêtes fiscales qui sont conduites par les administrations fiscales et qui mènent à des sanctions de redressement ou de majoration des impôts. Cette décision pourra être contestée devant un juge de l’impôt. La décision est immédiatement exécutoire. Dans toutes les procédures, le juge chargé de l’instruction gagne en autonomie. L’idée est que tous les incidents soient réglés avant l’audience. C’est une idée commune à tous les procès. - Ainsi, en matière civile, plusieurs décrets, comme le décret du 28 décembre 2005, ont octroyé au juge de la mise en état des prérogatives de décision très larges. Depuis 2005, certaines des décisions du juge de la mise en état vont revêtir une autorité de la chose jugée au principal, ce qui signifiera ce qui a été jugé par ce même juge ne pourra pas être remis en cause par le juge du jugement. - En matière pénale, le C.PP prévoit tout un système de purges des nullités de l’enquête et de l’instruction avant que le dossier soit renvoyé à une juridiction de jugement. Ainsi, l’ordonnance de renvoi du juge d’instruction aura pour effet de purger la procédure antérieure de tous ses vices - article 178 du C.PP -. Ce qui signifie que toutes les causes de nullité ne pourront plus être invoquées au stade de l’audience, même si elles sont manifestes. On peut noter un certain paradoxe entre la procédure pénale et la procédure civile car, s’il est vrai depuis le milieu des années 2000, on assiste à un accroissement des prérogatives du juge de la mise en état, il n’en est pas moins vrai qu’en matière pénale le juge d’instruction s’est vu retirer et contester un certain nombre de pouvoirs. Depuis la loi du 15 juin 2000, le juge d’instruction ne peut plus placer en détention provisoire la personne mise en examen. Cette faculté a été octroyée au juge des libertés et de la détention. On a même pensé à supprimer le juge d’instruction, tandis que par ailleurs, on a renforcé les compétences du conseiller de la mise en état. Quant au secret de l’instruction, en matière pénale, on parle expressément de secret de l’enquête et de l’instruction. Cela étant, ce secret n’est pas absolu. Il est limité à certains intervenants de l’instruction. Ainsi, l’avocat ne sera pas tenu par le secret de l’instruction ou de l’enquête mais par l’obligation de secret professionnel. Ce qui veut dire que cela ne pourra pas être jugé de la même manière et qu’il n’y aura pas les mêmes sanctions. Une telle idée du secret n’existe pas au stade de la mise en état en matière civile. Cependant, la phase de mise en état est essentiellement et exclusivement écrite, ce qui signifie qu’elle ne disposera pas de publicité en dehors des parties. Devant les autorités administratives indépendantes, comme l’Autorité des marchés financier, le Conseil supérieur de l’audiovisuel, le Défenseur des droits de l’homme, disposant d’un pouvoir de sanction, il existe une phase d’instruction équivalente à l’instruction pénale - note : les sanctions rendues sont reconnues comme des sanctions pénales par la Cour EDH et par le Conseil constitutionnel -. Il y a dans certaines de ces AAI une véritable culture du secret de l’instruction des dossiers. La culture du secret sera développée dans des domaines où le secret est indispensable. Le meilleur exemple est celui du Conseil de la concurrence. En effet, les enquêtes sur l’abus de position dominante par exemple est occulte. Dans d’autres institutions, il y a également une phase d’enquête. - Au Conseil constitutionnel, pour toutes les QPC, il y a une phase d’instruction qui dure environ trois semaines à un mois et qui consiste dans la rédaction de notes de préparation au sein du service juridique du Conseil constitutionnel. Les notes deviennent ensuite des projets de décision et la décision sera prise par le Conseil. - A la Cour de cassation, il va y avoir un rapport d’un conseiller rapporteur. Ce rapport va constituer la base du travail réalisé par le parquet général. Celui-ci va émettre un avis. En clair, toutes les Cours supérieurs procèdent de la même manière : une phase d’instruction claire et ensuite un rapport ou un avis qui se traduit par une information de la phase d’instruction. Section 2 - L’objet de l’instruction : la preuve Cette phase de réflexion quant à la preuve doit être envisagée en deux temps : la question de la charge de la preuve (§ I) et celle du système de preuve (§ II). § I - La charge de la preuve Quand on envisage la question de la charge de la preuve, on pense immédiatement à la procédure pénale. En effet, cette question est régie en matière pénale par le principe de la présomption d’innocence. Cette présomption d’innocence est garantie par l’article 9 de la DDHC de 1789 et par l’article 6 §2 de la CESDHLF. Le premier effet de la présomption d’innocence est de faire peser la charge de la preuve sur l’accusation. Être présumé innocent signifie qu’on a pas à prouver son innocence. Dès lors, les présomptions de culpabilité sont envisagées comme de véritables exceptions à un principe de présomption d’innocence et doivent donc être très strictement entendues. Il faut rappeler que la Cour de cassation dans un arrêt Cass Crim de 1992, la Cour EDH dans un arrêt CEDH Salabiaku, et le Conseil constitutionnel dans une DC du 16 juin 1999, ont tous considéré que si les présomptions de culpabilité sont admissibles en leur principe, elles doivent être strictement conditionnées. La condition qui est récurrente est que la présomption de culpabilité doit être simple. On peut alors la renverser. En matière civile, on ne parle pas de présomption d’innocence. C’est une notion tout à fait inconnue en procédure civile. Le principe cardinal en la matière est le principe du contradictoire. Pourtant, même si on ne parle pas de présomption d’innocence en matière civile, l’article 9 du C.PC prévoit que c’est au demandeur de prouver ce qu’il allègue. Dès lors, la situation est identique à la matière pénale. Dans les deux cas, c’est au demandeur de prouver sa demande. Dans tous les procès, c’est au demandeur de prouver ce qu’il allègue. Entre le procès civil et le procès pénal, la différence va résider dans la valeur du principe suivant lequel c’est au demandeur qu’incombe la charge de la preuve. - En matière civile, la valeur est réglementaire - article 9 du C.PC -. Cela signifie qu’un règlement, ou a fortiori une loi, qui va l’encontre de cette règle. - En revanche en matière pénale, la règle a une valeur constitutionnelle et conventionnelle, ce qui implique qu’une loi en principe ne pourrait y déroger. Il y a donc un principe général en droit processuel sur lequel la charge de la preuve incombe au demandeur. Mais ce principe général a, suivant les matières, une valeur différente. § II - Le système de preuve Chaque procès dispose son système de preuve. Pour résumer, la preuve est, soit libre, soit encadrée. On parle ainsi de liberté de la preuve et de légalité de la preuve. C’est un débat qui a déchaîné la doctrine pénaliste. A) Le système de la liberté de la preuve Dans le système de liberté de la preuve, tous les moyens de preuve peuvent être admis pour établir des faits. C’est le principe en matière de procédure pénale - article 427 du C.PP -. Cela permet à la procédure d’être efficace et à la personne mise en cause de se défendre par tout moyen. Il n’y a aucun pondération de preuve en droit car nous sommes dans l’intime conviction. On oppose souvent la procédure pénale à la procédure civile sur cette question. Dans le cadre du procès pénal, la preuve est libre alors qu’en procès civil, la preuve est encadrée. Mais cette affirmation ne vaut que pour les actes juridiques. Cependant, pour les faits juridiques, la preuve est libre en matière civile - article 1348 du C.Civ -. Ainsi, lorsque le juge civil statue sur un fait, il n’est pas plus encadré quant à l’admission des preuves que le juge pénal, il pourra potentiellement disposer de tout mode de preuve. Si le juge pénal et le juge civil sont, concernant les faits, dans la même situation, il y a a en revanche une différence d’approche entre le civil est le pénal concernant le principe de loyauté de la preuve. En matière pénale, la chambre criminelle précise depuis très longtemps que les magistrats et les policiers - les enquêteurs - ne doivent pas recourir à des procédés déloyaux de collectes de preuves. Cette jurisprudence a été fixée dès la fin du XIXème siècle - Cass chambres réunies du 31 janvier 1888 -. Les chambres réunies avaient considéré comme déloyal le fait qu’un juge d’instruction téléphone à un suspect pour obtenir des informations tout en lui cachant sa qualité de juge d’instruction. La preuve recueillie n’est pas alors exploitable. En ce qui concerne les pratiques policières, en particulier les provocations policières, la jurisprudence est fixée comme ceci : le policier peut provoquer la preuve de l’infraction mais il ne doit pas provoquer la commission d’une infraction. Cela signifie que le policier qui utilise un stratagème doit le faire sans le seul but de prouver l’infraction. En réalité, la distinction entre le procès pénal et le procès civil concerne les parties privées. En matière pénale, les parties privées ne sont pas tenues du devoir de loyauté. Lorsque la preuve est administrée par une partie, on considère que la déloyauté de la collecte de preuve sera compensée par l’existence ultérieure d’un débat contradictoire sur cette preuve entre les parties - cf raisonnement dans Cass Crim du 30 mars 1999 (97-83.464), Cass Crim du 31 janvier 2007 (06-82.383) + cf. jurisprudences sous l’article 427 du C.PP -. La jurisprudence de la chambre criminelle et en rupture totale avec celle des chambres civiles de la Cour de cassation.L’article 9 du C.PP dispose qu’il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. L’expression «conformément à la loi» a conduit les chambres civiles à écarter les moyens de preuve obtenus de façon illicite ou déloyale, par exemple dans un arrêt Cass 2ème Civ du 7 octobre 2004 (03.12653), la deuxième chambre civile a déclaré irrecevable l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée à l’insu de l’auteur des propos invoqués. Pour résumer, et en ce qui concerne les parties privées, il n’existe aucun principe de loyauté en matière pénale. En revanche, le principe de loyauté est constamment rappelé et appliqué en matière civile - les parties doivent être loyales entre elles -. La position de la chambre criminelle, concernant l’absence du principe de loyauté de la preuve entre les parties privées, est-elle contraire aux exigences de la CESDHLF ? Cette question a été indirectement posée à la Cour dans une affaire qui concernait l’Espagne. Est-ce que produire des preuves obtenues de manière déloyale est contraire au procès équitable garanti par l’article 6 §1 de la Convention ? La Cour a répondu par la négative en précisant toutefois que peu importe la déloyauté du moyen de l’obtention des preuves tant que ces celles-ci peuvent faire l’objet d’un débat contradictoire entre les parties, ce qui signifie que l’ensemble des preuves doivent être produites à l’accusé - CEDH du 6 décembre 1988 Jabardo c/ Espagne (10690/83) §78 -. Devant les juridictions administratives, la preuve est totalement libre. C’est peut-être une marque du déséquilibre entre les parties - l’administration et le requérant -. Dès lors qu’il y a un tel déséquilibre, que cela soit en matière pénale ou en matière administrative, le principe est la liberté de la preuve car il serait parfaitement inenvisageable de cantonner une partie supposée plus faible ou dotée de moins de moyennant, la partie privée, dans sa recherche probatoire. B) Le système de légalité de la preuve Le système de légalité de la preuve est sans doute plus respectueux des droits des parties - on recherche moins la preuve chez l’autre partie - mais il est également moins efficace. • En matière civile, tout contrat d’un montant supérieur à 1.500 euros ne peut être prouvé que par un écrit, quand bien même cet écrit revêtirait d’une forme électronique. Cette exigence de l’écrit a été fortement remise en cause puisque la jurisprudence a développé les exceptions pouvant être apportées à cette exigence de l’écrit, notamment la jurisprudence s’est montrée très libérale avec un mode probatoire alternatif : le commencement de preuve par écrit. Celui-ci est ici complété de témoignages et/ou de présomptions vaudra autant que l’écrit. Il est admis également d’autres modes de preuve comme le serment ou l’aveu. • A l’inverse, en procédure pénale, dans certains domaines, le principe est celui de la légalité de la preuve. Par exemple, les contraventions ne peuvent être prouvées que par procès verbal ou, à défaut, par témoignages - article 737 du C.PP -. De même, le code de la route fixe un principe de légalité de la preuve en matière de conduite sous l’empire d’un état alcoolique. En effet, ce code fixe des règles en matière probatoire : il faut d’abord un dépistage préalable à l’état de l’imprégnation alcoolique. Ce dépistage effectué, la preuve n’est pas encore rapportée car il faudra procéder à des examens, soit sanguin, réalisé suivant des techniques préétablies au commissariat ou à la gendarmerie. Si la preuve n’est pas rapportée comme le prescrit le code, il n’y a pas de condamnation possible pour la conduite en état d’alcoolémie. Par ailleurs, le principe de liberté de la preuve connait beaucoup de limites en général car l’aveu demeure la reine des preuves. L’aveu est le but de la garde à vue. Une mesure d’enquête ou d’instruction a pour but de récupérer un type de preuve en particulier. Il y a des procédures pénales particulières qui sont fondées sur l’aveu, c’est-à-dire que ces procédures ne peuvent être mises en oeuvre que si le mis en cause a avoué : la CRPC. En matière civile, administrative et pénale, il convient d’observer que le recours à l’expert, et donc à l’expertise, est de plus en plus important. Ainsi, ce moyen de preuve constitue dans toutes les procédures la preuve par excellence. Elle a, en matière civile, détrônée les autres moyens de preuve. Il y a maintenant des expertises dans tous les domaines : l’expertise psychologique, commerciale, en matière de conditions de travail, de biens etc.. En matière administrative, l’expertise est importante pour déterminer la limite entre domaine public et domaine privé. En matière pénale, l’expertise biologique est très importante en matière de crime. L’expert peut-il se substituer au juge ? Il faut savoir que le juge est incompétent pour contredire les résultats d’une expertise. Le juge n’a aucun recul pour les contredire. Section 3 - L’issue de l’instruction La clôture de l’instruction existe dans toutes les procédures et contentieux. La phase de l’instruction a une fin. Cependant, cette clôture de l’instruction ne revêt pas la même importance suivant les procédures. Ainsi, en matière civile, l’ordonnance de clôture de la mise en état constitue une mesure d’administration judiciaire alors qu’en matière pénale, la décision de clôture de l’instruction pénale constitue un jugement avant-dire droit. On pourrait expliquer cette différence par le caractère accusatoire de la procédure civile et le caractère inquisitoire de la procédure pénale. Quelle est l’issue d’une instruction pénale ? Le juge d’instruction, avant de conclure son instruction par une ordonnance de règlement, qui peut être une ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel, ordonnance en accusation ou ordonnance de non-lieu, doit renvoyer aux parties - partie civile, prévenu ou mis en examen ou témoin assisté, et ministère public - un avis de fin d’information. Les parties vont avoir un ou trois mois pour adresser des observations. Le principe est qu’à l’issue de l’instruction pénale, le juge d’instruction est tenu d’organiser un dernier débat contradictoire, ce qui au passage achève de remettre en cause le caractère purement inquisitoire de l’instruction pénale. L’ordonnance de règlement va être susceptible de voies de recours, elle va faire l’objet d’un appel devant la chambre de l’instruction - formation de la cour d’appel -. C’est bien la différence entre cette ordonnance et l’ordonnance de la clôture de mise en état en matière civile constitue une mesure d’administration judiciaire insusceptible de voies de recours. L’ordonnance de la clôture de la MEE ne peut pas conduire à un défaut de renvoi de l’affaire devant une juridiction de jugement. Or, le juge d’instruction pourra décider de ne pas renvoyer l’affaire devant une juridiction pénale : l’ordonnance de non-lieu. La spécificité de l’instruction pénale quant à la clôture de l’instruction va s’étendre au-delà du droit pénal strico sensu. Par exemple, le droit processuel de la concurrence est voisin de la procédure pénale sur ce point. Le rapporteur du conseil de la concurrence qui propose un non-lieu doit mettre l’auteur de la saisine du conseil de la concurrence en mesure de présenter des observations, c’est-à-dire que la clôture de l’instruction en matière de concurrence est quasiment identique à la clôture de l’instruction pénale. Toutes les procédures para-pénales sont très proches de la procédure pénales, notamment avec la procédure de l’Autorité des marchés financiers. La raison repose sur l’importance de la décision de celui qui est en charge de l’instruction. Si on organise un débat contradictoire à la fin de l’instruction, c’est que la décision qui va suivre sera extrêmement importante car elle peut mettre un terme à la procédure. Cette différence entre le civil, d’une part, et le pénal et le para-pénal, d’autre part, ne vaut que lorsqu’il y a une instruction pénale ou para-pénale au sens stricte du terme d’instruction. Quand il n’y a pas une telle instruction mais une enquête, la décision qui va être prise à l’issue de celle-ci n’est pas une décision juridictionnelle susceptible de voies de recours, notamment la décision du procureur de la République de classer sans suite, de poursuivre ou d’opter pour les alternatives à la poursuite, n’est pas une décision juridictionnelle. C’est une décision administrative. Il faut constater un rapprochement entre l’instruction pénale au sens large du terme et l’instruction civile dans la mesure où ces deux instructions vont se clore par des décisions administratives. La décision de non-lieu n’a pas lieu d’être en matière civile car le litige et l’instance appartiennent aux parties qui peuvent y mettre un terme lorsqu’elles le souhaitent. Cela ne peut pas être le JME de mettre un terme à la procédure. La décision de non-lieu ou son équivalent se retrouve dans la procédure communautaire ou dans la procédure administrative. Dans ces deux procédures, elle n’a pas une portée absolue. En effet, l’instance pourra être reprise si la raison du non lieu a disparu. C’est un système très proche de celui de procédure pénale. En procédure pénale, la décision de non-lieu du juge d’instruction pourra également être reprise si surviennent des charges nouvelles et que le ministère public en fait la demande. Chapitre III - Le jugement (ou la chose jugée) Section 1 - La notion de jugement Avant même de s’intéresser à la définition du jugement, il faut réaliser une précision sémantique. Jugement et acte juridictionnel sont synonymes. On peut ajouter une autre notion synonyme qui est celle de la chose jugée qui donne une idée sur le contenu du jugement. Cette notion est souvent prise en considération lorsqu’on s’interroge sur les effets et les attributs du jugement. On parle de force et d’autorité de la chose jugée. Pour définir la notion de jugement il faut procéder de manière négative et positive : il faut exclure toutes les décisions du juge qui ne revêtent pas un caractère décisionnel (§ I) pour aller vers l’acte juridictionnel (§ II). § I - Définition négative de l’acte juridictionnel Définir négativement l’acte juridictionnel consiste à préciser ou à caractériser tout ce qu’il n’est pas. Il va s’agit ici de lister toutes les décisions émanant d’un juge mais qui ne peuvent revêtir la qualification de jugement ou d’acte juridictionnel. Il faut préciser qu’on parle de décisions prises par le juge du siège. Les magistrats du parquet vont également prendre certaines décisions mais qui ne pourront jamais être perçues comme des actes juridictionnels en raison du principe de séparation des fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement. La décision de classement sans suite ou la décision de recourir à une alternative aux poursuites est une décision administrative. Elles peuvent faire l’objet d’un recours hiérarchique auprès du procureur général près la cour d’appel. Mais s’agissant des décisions du parquet, s’interroger sur leur caractère juridictionnel est hors sujet. Il n’appartiendra jamais au magistrat du parquet de dire le droit. Il leur revient de le suggérer - DC du 2 février 1995 relative à l’injonction pénale qui laissait la possibilité au magistrat du parquet de prononcer des sanctions punitives sans aucun contrôle par un juge du siège -. Quelles sont les décisions prises par le juge du siège qui ne revêtent pas un caractère juridictionnel ? NB : Il faut bien distinguer le judiciaire et le juridictionnel : le judiciaire s’attache à un organe - le juge judiciaire - alors que le juridictionnel s’attache à une fonction (cf. CEDH du 31 mars 2011 Chatellier c/ France). • On pense d’abord aux mesures d’administration judiciaire. Ce sont des actes peu étudiés, mais très fréquents. Le terme de «mesures d’administration judiciaire» est employé à l’article 537 du C.PC. Avant de les appeler ainsi, ces actes étaient dénommés «actes administratifs judiciaires». Toutefois, en matière pénale et en matière civile, on a adopté la notion de «mesure d’administration judiciaire» puisqu’elle permet de ne pas confondre les actes judiciaires - même non-juridictionnels - des actes administratifs. Or, les mesures d’administration judiciaire sont des actes judiciaires et non des actes administratifs. Ces mesures ne peuvent pas faire l’objet des voies de recours ouvertes à l’endroit des décisions administratives. En droit administratif, on parle toujours d’actes d’administration de la justice. Il existe deux catégories d’administration judiciaire : En premier lieu, ce sont les actes tendant à assurer le bon fonctionnement de la justice, par exemple : - L'acte qui répartit les affaires entre les différentes chambres d’un tribunal ; - Ou l’acte organisant la tenue des audiences ; - La décision de radiation de l’appel qui procède d’un défaut d’exécution de la décision de première instance par l’appelant. Dans ces conditions, l’intimé peut effectivement la radiation de l’appel. C’est une mesure qui vise l’exécution effective de la décision de justice. La Cour EDH considère que cette mesure fait partie du droit au juge, notamment en matière civile. En second lieu, ce sont les actes qui fixent les délais comme : - La fixation du calendrier de procédure par le juge de la mise en état. Il va fixer pour les parties un calendrier de procédure à respecter dans les échanges d’écritures ; - L’acte de renvoi du juge de la mise en état. • Parmi les autres mesures d'administration judiciaire moins connues, on peut également citer les décisions requérant l’avis d’une juridiction ou d’une chambre. Par exemple : - Une cour administrative d’appel pourra, lorsque la requête soulève une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et qui se posera dans de nouveaux litiges, demander avis au Conseil d’Etat. - De son côté, une chambre de la Cour de cassation peut très bien, avant de statuer sur un pourvoi, demander l’avis d’une chambre plus spécialisée qu’elle. Par exemple, c’est l’avis demandée par la première chambre civile à la chambre criminelle en matière de garde à vue des étrangers en situation irrégulière - avis Cass Crim du 5 juin 2012 ; avis Cass 1ère Civ du 5 juin 2012 -. Dans le même ordre d’idées, on peut également évoquer la décision d’une juridiction du fond ou d’une juridiction supérieure concernant le renvoi d’une QPC. Cette décision, notamment celle de refus, ne peut pas faire l’objet de voies de recours en tant que tel. Si, par exemple, comme le fait souvent la Cour de cassation, la QPC fait l’objet d’un recours de renvoi, l’auteur de la QPC est sans aucun recours. Il y a toujours la possibilité de reposer cette QPC à l’occasion d’une autre affaire. La Cour de cassation ne sera pas du tout tenue par les décisions de refus de renvoi qu’elle aurait pu prendre antérieurement, notamment en matière de décision d’assises. Ce qui caractérise les mesures d’administration judiciaire, c’est qu’elles sont insusceptibles de voies de recours, tels que l’appel ou le pourvoi en cassation. Comme la Cour de cassation s’est rendue compte que certaines mesures d’administration judiciaire nécessitaient l’ouverture d’une forme de recours, elle a ouvert pour certaines d’entre elles le pourvoi en cassation pour excès de pouvoir. C’est une voie de cassation purement prétorienne, ouverte de l’endroit de toutes les décisions qui ne peuvent faire l’objet de voies de cours. Cependant, c’est la Cour qui décide d’ouvrir cette voie qu’au cas par cas. Comme exemple, cela concerne les décisions d’irrecevabilité des requêtes en nullité prises par le président de la chambre de l’instruction. Ceci s’explique par l’importance des conséquences d’une telle décision. § II - Définition positive de l’acte juridictionnel La notion d’acte juridictionnel et sa définition positive sont très discutées en doctrine. Il va s’agir ici de reprendre le débat doctrinal. Si l’on combine tous les critères proposés par la doctrine, l’acte juridictionnel s’entend comme l’acte émanant d’un juge qui, à l’issue d’une procédure, procède à une constatation lui permettant de trancher un litige par sa décision. Cette définition est celle donnée par le Doyen Héron. En reprenant la définition de Héron, on retrouve quatre conditions pour que soit considéré qu’un acte soit juridictionnel : - Un critère organique. Il faut que l’acte soit rendu par un juge tiers indépendant et impartial ; - Un critère procédural. La décision doit être rendue suivant une procédure organisée et préétablie ; - Un critère intellectuel. Le juge doit procéder à une constatation, ce qu’on appellera une vérification juridictionnelle ; - Et un critère finaliste. L’acte doit mettre un terme à un litige. Il s’agit de la notion la plus neutre de l’acte juridictionnel. Pour critiquer l’acte juridictionnel, il faut revenir sur le critère organique et le critère finaliste : • S’agissant du critère organique, implique-t-il qu’un acte juridictionnel doit nécessairement émaner d’une juridiction strico sensu ? Il n’y a-t-il pas d’autres tiers juges indépendants ? Quid notamment des AAI qui, dotées pour certaines d’un pouvoir de sanction, vont rendre des décisions qui pourraient éventuellement revêtir un caractère juridictionnel ? Ces AAI sont-elles juridictionnelles ? Si l’on se tient à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il convient de dénier toute nature juridictionnelle aux AAI. Le Conseil a eu l’occasion de préciser que l’ex-Autorité des régulations des télécommunications - ART devenue ARCEP : autorité de régulation des communications électroniques et des postes -, dans une DC du 23 juillet 1996 (96-378DC) n’était pas une juridiction. Il a même utilisé l’expression «autorité non-juridictionnelle». Il en a fait de même du Conseil supérieur de l’audiovisuel dans une DC du 27 juillet 2000 (2000-433DC). Le Conseil a clairement expliqué que, même si le CSA dispose d’un pouvoir de sanction, il est n’est pas une juridiction. Cela étant, certains auteurs, S.Guinchard et F.Ferrand (cf. Procédure civile §200), tenant compte de la position du Conseil, ont défendu l’idée suivant laquelle une autorité non juridictionnelle pourrait générer, dans certaines hypothèses, des actes juridictionnels. Ils proposent de s’en tenir plus à un critère matériel qu’à un critère organique. Suivant ces auteurs, malgré leur caractère administratif, les AAI exercent néanmoins une fonction juridictionnelle lorsqu’elles usent de leur pouvoir de sanction. Les décisions qu’elles rendent alors revêtent un caractère juridictionnel, même si ces organes demeurent administratifs. Quels sont les arguments qui permettent d’assoir cette position ? En premier lieu, le rappel de la définition européenne des droits de l’homme, très compréhensive et fonctionnelle, de la notion de tribunal. En effet, dans un arrêt CEDH du 22 octobre 1984 Sramek c/ Suisse (cf. §36), la Cour définit le tribunal par sa fonction : «trancher sur la base des normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée toute question relevant de sa compétence». Ce qui compte pour la Cour, c’est la fonction, et non pas son essence pour ce qui est de la notion de tribunal. En deuxième lieu, les AAI sont financièrement autonomes. Les auteurs prennent l’exemple de l’Autorité des marchés financiers dont l’autonomie financière est consacrée dans le C.MF. En dernier lieu, les décisions rendues par les AAI peuvent faire l’objet d’un recours devant cette une juridiction stricto sensu. Ainsi, le Conseil d’Etat, qui sera compétent pour les recours exercés contre les décisions du CSA ou de l’ARCEP, ou encore la cour d’appel de Paris puis éventuellement la Cour de cassation qui seront compétente pour juger des recours contre les décisions du Conseil de la concurrence. Il serait fictif de considérer un changement de nature de l’acte lors du passage d’un organe à un autre. Quel en est l’enjeu ? Il s’agit de savoir si ces décisions ont les mêmes effets et attributs qu’une décision juridictionnelle et si elles peuvent revêtir de l’autorité de la chose jugée. En réalité, en suivant les propos des auteurs, on est encore dans le doute concernant la possibilité pour les autorités administratives de rendre des décisions juridictionnelles. Il semble que pour que le critère organique soit rempli, il faut que la décision soit rendue par un tiers impartial et indépendant. Il peut consister dans un organe autre que dans une juridiction stricto sensu. Les AAI ne suivent pas toutes le mêmes modes de fonctionnement. Une distinction doit être opérée en leur sein, suivant que les autorités de poursuites et de jugement sont nettement séparées. - L’autorité de jugement ne sera indépendante et impartiale que si elle ne statue pas au préalable sur la question des poursuites. - Dans le cas contraire, elle se trouve dans la position du ministère public, dans le cadre d’un procès pénal, et se trouve donc partie. On peut alors considérer que cette autorité comme une autorité indépendante et impartiale, donc une autorité juridictionnelle susceptible de rendre des décisions juridictionnelles. Ainsi, certaines AAI ne séparent pas en leur sein les autorités de poursuite et de jugement. C’est le cas du CSA, de l’ARCEP ou encore de la CNIL. Dans ces AAI, la sanction peut être prise par le même organe qui a décidé de poursuivre. On parle de faculté d’auto-saisine. A l’inverse, au sein de l’AMF, qui est venue regrouper un certain nombre d’AAI, les autorités de poursuite et de jugement sont clairement distinctes. Ainsi, les affaires au sein de l’AMF sont tranchées et les sanctions sont prononcées par un organe indépendant de celui de poursuite et d’enquête. Au sein de l’AMF, il y a un collège chargé d’orienter les dossiers et d’apprécier l’opportunité des poursuites - qui joue le rôle de ministère public - d’autre part une commission des sanctions composée de membres ne siégeant pas dans le collège de poursuites qui exercera la fonction juridictionnelle. Dans un tel cas, on peut considérer que la commission de sanction est un juge tiers, indépendant et impartial. Par la même, il semble difficile de dénier à l’AMF la faculté de produire des actes juridictionnels. • Concernant le critère finaliste, il consiste à ne considérer juridictionnels que les actes qui viennent trancher un litige. C’est donc considérer que tous les actes juridictionnels sont nécessairement contentieux puisque trancher un litige, c’est le critère de l’acte contentieux. Or, les décisions contentieuses ne résument pas à elles seules l’activité du juge. Ce juge peut avoir à juger, sans pour autant trancher, un litige. C’est ce qu’on appelle la matière gracieuse. Quand le juge ne statue en matière gracieuse, il ne tranche pas un litige mais il contrôle l’accord entre les parties. - Ainsi, le juge civil sera amené à homologuer les conventions de divorce par consentement mutuel, pourra également homologuer les conventions de changement de régime matrimonial, homologuer un plan de liquidation judiciaire d’une entreprise. Dans tous ces cas, le juge ne fait que de donner son accord qu’à un accord. - En matière pénale, cette activité gracieuse existe également. Ainsi, le juge pénal pourra homologuer l’accord passé entre le ministère public et la personne mise en cause dans le cadre de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité. Le juge ne fait que constater l’accord et le contrôle. Est-ce que ces décisions rendues par le juge en matière gracieuse sont des décisions juridictionnelles ? Si on s’en tient au critère finaliste, la réponse est négative. Mais cette conception finaliste est contestée en doctrine. Il y a deux voix de contestations : - La voix exprimée par L.Cadiet et E.Jeuland : l’acte juridictionnel consiste dans l’acte par lequel le juge dit le droit. Ils ont une conception étymologique du terme «juridictionnel». Ainsi, selon eux, le juge, lorsqu’il exerce une activité gracieuse, dit le droit dans la mesure où il contrôle au regard du droit l’accord passé entre les parties. Il s’agirait de l’explication la plus convaincante qu’on puisse avoir ; - La voix exprimée par l’école de Caen : qu’il exerce son activité gracieuse ou contentieuse, le juge exerce en réalité une activité identique : «ce juge lève l’obstacle mis par une volonté privée ou publique à l’activité d’une personne». Dans un contentieux, le défendeur met un obstacle devant le droit substantiel du demandeur. En matière gracieuse, c’est l’Etat qui met un obstacle au demandeur. Cependant, cette théorie fonctionne en matière civile mais trouve sa limite en matière pénale. Cela signifierait alors que la matière gracieuse génère et revêt les mêmes attributs que les décisions contentieuses. - Or, en matière civile, les décisions gracieuses n’ont pas autorité de la chose jugée. - En revanche, en matière pénale, la décision d’homologation d’un accord dans le cadre d’une CRPC revêt une autorité de la chose jugée. Ainsi, celui ou celle qui fait l’objet d’une homologation ne pourra pas être rejugé pour les mêmes faits. Section 2 - Effets et attributs du jugement L’attribut se définit comme ce qui appartient, ce qui est inhérent à quelqu’un ou à quelque chose. L’attribut se différencie ainsi de l’effet qui doit s’analyser comme le produit de quelque chose. Si l’on applique cette distinction à la décision juridictionnelle, l’attribut consiste dans ce qui est consubstantiel à la décision tandis que l’effet désigne ce qui découle de la décision. Dès lors, l’effet va dépendre de l’activité du juge qui rend la décision alors que l’attribut sera indifférent à cette activité puisque consubstantielle à la décision. Quel est l’effet principal du jugement ? L’effet principal du jugement est l’effet substantiel jugement (§ I). Quel est le principal attribut du jugement ? Il s’agit de l’autorité de la chose jugée (§ II). Il existe d’autre attributs de la chose jugée (§ III). § I - L’effet substantiel du jugement L’effet substantiel du jugement a été théorisé par Mme Corrine Bléry. Pour définir cet effet substantiel, il faut l’opposer à la vérification juridictionnelle à laquelle procède le juge. Cette vérification juridictionnelle consiste, suivant le Doyen Héron et le Pr. Le Bars, dans l’examen des faits et de leur correspondance au présupposé de la règle de droit. Autrement dit, elle consiste dans la constatation de l’existence matérielle des faits, la qualification de ces faits et l’applicabilité de la règle de droit tel que le juge l’interprète. - Ainsi, en matière civile, le juge chargé d’une demande en réparation civile délictuelle devra vérifier l’existence d’un fait générateur, l’existence d’un préjudice et l’existence d’un lien causal entre le fait générateur et le préjudice. - En matière pénale, la vérification juridictionnelle consistera simplement à déterminer si les éléments constitutifs de l’infraction sont en l’espèce réunis. Cette vérification juridictionnelle va déboucher sur une solution. Cette solution va produire éventuellement un effet substantiel. L’effet substantiel d’un jugement consiste dans la modification de la situation juridique des parties : - Ainsi, l’efficacité substantielle du jugement retenant la responsabilité civile d’un individu résidera dans la reconnaissance par le juge d’un droit de créance au profit du demandeur ; - En matière pénale, l’effet substantiel correspondra en principe - en considération du principe de personnalité des peines - au bouleversement de la situation juridique du prévenu ou de l’accusé - de la liberté à l’emprisonnement etc. - ; - Quand le juge administratif décide d’annuler une décision administrative, il procède à une vérification juridictionnelle, celle du contrôle la légalité de l’acte administratif, et sa solution pourra éventuellement modifier l'ordonnancement juridique, donc produire un effet substantiel en annulant l’acte ; - Idem pour le juge constitutionnel : dans le cadre de son contrôle a posteriori, le Conseil peut être amené à abroger une loi. Il l’a fait par exemple pour la loi définissant l’infraction d’harcèlement sexuel. Sa décision d’abrogation a eu un effet substantiel notable : à compter de la décision, on ne peut plus qualifier les faits d’harcèlement sexuel. Le Conseil, par sa décision a donc modifié l’ordonnancement juridique. Cet effet découle d’une solution d’une conclusion d’une vérification juridictionnelle. Cela correspond à peu près la distinction entre les motifs et le dispositif d’une décision. En résumé, la vérification juridictionnelle peut se définir comme une confrontation des faits et de la règle de droit. Cette définition ne vaut que pour le contentieux factuel en matière de responsabilité civile ou pénale. Mais devant le juge administratif, ce sera la confrontation d’un acte réglementaire à une loi. Devant le Conseil constitutionnel, ce sera la confrontation d’une loi face à la Constitution. L’effet substantiel est tout ce qui découle de la solution dégagée par le juge à l’issue de la vérification juridictionnelle. Cette distinction structurale au sein de la décision de justice est très répandue en procédure civile. Même chez les auteurs qui récusent en tant que tel la méthode structurale, G.Cornu et J.Foyer (PUF fondamental), il y a toujours une distinction entre le travail intellectuel du juge et l’effet de la solution qu’il dégage. Cette distinction sera aussi récurrente en droit international privé où la notion d’efficacité substantielle est très utilisée § II - Le principal attribut de la chose jugée : son autorité A) L’autorité, un attribut de la chose jugée En quoi la chose jugée est un attribut ? L’attribut est ce qui est inhérent à la décision. Il ne découle donc pas de l’activité du juge qui rend cette décision. Or, ce n’est pas le juge qui rend sa décision, qui décide au cas par cas de l’affaire revêtir de l’autorité de la chose jugée. L’octroi de la chose jugée est extérieure au juge qui rend la décision. Ainsi, en matière civile, c’est le C.PC qui octroie à certaines décisions l’autorité de chose jugée. Ainsi, l’article 480 du C.PC précise que l’autorité est octroyée «au jugement qui tranche dans son dispositif toute ou partie du principal ou celui qui statue sur une exception de procédure une fin de non-recevoir ou tout autre incident» et cet article de préciser que l’autorité sera octroyée à ce type de jugement dès leur prononcé. Quand le juge tranche au fond l’affaire, il rend une décision revêtue de la chose jugée sans besoin de la préciser. Ce n’est donc pas un effet de la décision découlant de son activité, mais d’un attribut extérieur ne relevant pas de cette activité ; Idem en matière pénale : l’article 6 du C.PP et la jurisprudence relative à celui-ci sont venus préciser que la décision pénale irrévocable revêtait une autorité de chose jugée. Le juge correctionnel qui décide un individu n’a pas à préciser sa décision qu’elle bénéficiera de l’autorité de la chose jugée. La différence essentielle entre la matière civile et la matière pénale est le moment d’octroi de l’autorité de la chose jugée : - En matière civile, une décision correspondant à la définition de l’article 480 du C.PC va revêtir d’une autorité de la chose jugée dès son prononcé, c’est-à-dire quand bien même la décision ferait ou pourrait faire l’objet de voies de recours ; - En matière pénale, l’autorité ne revêt que les décisions irrévocables, c’est-à-dire insusceptible de faire l’objet d’une voie de recours. B) Le contenu de l’autorité de la chose jugée L’autorité de la chose jugée se présente sous deux aspects. Son aspect le plus connu est l’aspect négatif - Cass Ass plén du 16 juillet 2006 Cesareo - (1). L’aspect plus méconnu est l’aspect positif car il ne s’applique pas dans tous les contextes (2). Sa principale manifestation est l’autorité de la chose jugée au pénal sur le civil (3). 1) L’autorité négative de chose jugée Après avoir défini l’autorité négative de la chose jugée (a), on envisagera les conditions (b) : a) Définition de l’autorité négative de chose jugée L’autorité négative de chose jugée est celle dont l’exercice tend à éteindre une action. Elle a pour effet de priver une partie de son droit d’agir. Plus précisément, un demandeur qui introduit à l’encontre du même défendeur une demande identique en sa cause et en son objet à la chose déjà jugée, ce demandeur se fera opposé une fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée. Cette autorité génère donc un effet extinctif puisqu’elle rend irrecevable une demande identique à celle ayant déjà été jugée. Comme l’écrit le professeur Tomasin : «dès que l’exception de chose jugée a été acceptée par la juridiction devant qui elle est soulevée, il se produit une sorte de forclusion générale qui rend désormais impossible tout renouvellement du procès». Le but de l’autorité négative de chose jugée est de mettre un terme au litige. En réalité, l’autorité négative protège l’ensemble de la vérification juridictionnelle du premier juge. Cela signifie que le second juge saisi, celui devant lequel on invoque l’autorité négative de chose jugée, ne pourra pas reprocéder à cette vérification juridictionnelle. Par exemple, si cette autorité s’attache à une première chose jugée concernant une action en revendication mobilière, le juge saisi de la seconde demande ne pourra pas revérifier si le meuble revendiqué en possession du défendeur à l’action a été perdu ou volé. En matière pénale, on confond autorité négative de chose jugée et l’adage non bis in idem < on ne peut être sanctionné deux fois pour un même fait. Celle-ci est reconnue par le législateur pénal puisqu’il est prévu à l’article 6 du C.PP que la chose jugée est une cause d’extinction de l’action publique. Ainsi, un individu ne pourra pas être jugé deux fois pour les mêmes faits, quand bien même ces faits seraient-ils requalifiés. C’est une position adoptée par la Chambre criminelle depuis l’arrêt Cass Crim du 20 mars 1956 Chevalot - D.1957 juris p.33 -. Ainsi, l’autorité négative en matière pénale joue le même rôle qu’en matière civile : elle rend irrecevable une seconde action identique, en ses objet, cause et parties, à une première chose jugée. L’enjeu en matière pénale est plus encore plus forte qu’en matière civile parce que cette autorité négative en matière pénale a pour fonction, comme en matière civile, d’éviter le renouvellement des procès mais également, et surtout, d’éviter une double répression, une double répression qui serait tout à fait contraire au principe internationalement reconnu de ne bis in idem. Dans les deux cas, en revanche, en matière civile comme en matière pénale, l’autorité négative de chose jugée est envisagée comme une cause d’irrecevabilité de la seconde action. - Selon l’article 6 du C.PP, l’autorité de la chose jugée éteint l’action publique ; - Dans l’article 122 du C.PC classe parmi les fins de non-recevoir celle tirée de l’autorité de la chose jugée. Une fin de non-recevoir a pour objet de rendre irrecevable l’action. Cette autorité négative de la chose jugée se retrouve un peu dans tous les procès, même dans les contentieux objectifs. Ainsi, par exemple, le Conseil constitutionnel, s’il est saisi une seconde fois d’une loi dont il a déjà examiné la constitutionnalité, la requête sera considérée comme irrecevable, que cette requête émane des corps institutionnels dans le cadre du contrôle a priori ou qu’elle émane d’un particulier dans le cadre d’une QPC. Devant le Conseil, il y a une exception : il lui est possible de réexaminer une loi déjà contrôlée en cas de changement de circonstance de fait ou de droit. Cette faculté de réexaminer a été exercée par exemple dans une DC du 30 juillet 2010 Daniel W. Le Conseil était face à une difficulté : on saisissait des dispositions du C.PP relative à la garde à vue. Or, il avait déjà exercé son contrôle de constitutionnalité sur ces dispositions en 1993. Si on appliquait le principe, l’autorité de la chose jugée, la requête était irrecevable. Or, le Conseil a estimé qu’il y avait une explosion à garde à vue et que c’était un changement de circonstance. Il a refusé d’examiner le régime de garde à vue relative au crime organisé. b) Les conditions de l’autorité négative de chose jugée Pour que l’autorité négative de chose jugée puisse être mise en oeuvre, il faut au préalable qu’elle soit attribuée à la première décision rendue. Or, de ce point de vue, concernant l’attribution de cette autorité, il y avait une différence entre le civil et le pénal. - En matière civile, l’autorité est attribuée dès que la décision a été rendue ; - En matière pénale, l’autorité n’est attribuée qu’aux décisions irrévocables. Contrairement à la matière pénale, en procédure civile, une décision peut être dotée de l’autorité de chose jugée sans pour autant être irrévocable. L’attribution est une autorité en sommeil. Dans la plupart des cas, l’autorité ne joue pas car aucun plaideur ne la remet en cause. C’est lorsqu’il y a une action que se pose la question attribuée. On envisage alors les conditions d’application, et non plus d’attribution, de l’autorité : pour que l’autorité négative de chose jugée puisse être mise en oeuvre, il faut, entre la chose jugée et la nouvelle action, qu’il existe une identité d’objet, de cause et de parties. Cette exigence de triple identité est posée à l’article 1351 du C.Civ qui vaut aussi bien pour la matière civile que pour la matière pénale. Il exprime un principe général de droit processuel, toute autorité négative, lorsqu’elle intervient dans un contentieux subjectif, doit répondre à ces trois conditions d’application. • L’identité d’objet Aux termes de l’article 1351 du C.Civ, il semblerait que l’objet du jugement se compose de la chose demandée, de la cause et des parties au litige. Cependant, cette lecture ne correspond pas à celle de la jurisprudence et par la doctrine. L’identité d’objet signifie communément qu’il faut que la chose à laquelle tend la nouvelle prétention soit la même que celle sur laquelle a porté le jugement. Ainsi, l’objet d’une demande est le but qu’elle poursuit, «le résultat économique ou social qui est recherchée par la demande». En clair, l’objet est la chose demandée. Cette définition de l’objet correspond à celle livrée par le législateur à l’article 4 du C.PC. Cet article définit l’objet, mais au niveau de l’office du juge. L’article 4 du C.PC définit l’objet en précisant que «l’objet du litige et déterminé par les prétentions respectives des parties». On peut noter une grande différence entre le pénal et le civil, ou le pénal et l’administratif : entre deux actions publiques, il y aura toujours invariablement une identité d’objet car l’action publique tend toujours vers le même objet, à savoir l’application d’une peine - article 1er du C.PP -. En matière pénale, le seul intérêt d’envisager la question de l’identité d’objet serait dans les rapports entre les décisions pénales stricto sensu, c’est-à-dire les décisions rendues par le juge judiciaire pénal, et les décisions rendues par d’autres organes en matière pénale comme l’administration fiscale ou encore aux AAI : elles rendent souvent des décisions relatives, soit à des peines - conception de la CEDH - , soit relative à des sanctions ayant le caractère d’une punition. On est dans le domaine du para-pénal. Ces pouvoirs de sanction ont conduit à la Cour EDH et au Conseil constitutionnel à envisager ces sanctions comme des peines stricto sensu. La Cour EDH a été claire dans un arrêt CEDH du 23 octobre 1995 Gradinger c/ Autriche en laissant entendre qu’entre l’action publique et une action administrative, concernant les mêmes faits, il pouvait y avoir une identité d’objet. En matière civile, la question de l’identité d’objet a beaucoup plus d’intérêt. Le juge civil peut être saisi d’action différente en leur objet. Il y a une différence d’objet entre une action en contestation de licenciement et une action en réparation, entre cette dernière et une action en revendication. Dans le cadre de l’autorité négative de la chose jugée en matière civile, la condition en matière d’objet pourra éventuellement soulever des discussions. • L'identité de partie Il faut que les parties soient identiques entre la chose jugée et la nouvelle demande. En matière pénale, la partie sera le ministère public qui sera toujours le demandeur à l’action publique. Lorsqu’on envisage la question de l’identité des parties en matière d’autorité de la chose jugée au pénal, il faut noter que la seule différence de partie qui pourra exister concernera le défendeur, c’est-à-dire le prévenu ou l’accusé. C’est très différent en matière civile puisque, d’une part, le défendeur et le demandeur peuvent varier d’une instance à une autre et, d’autre part, même s’il s’agit des mêmes parties, elles peuvent éventuellement être dans une position procédurale différente. L’article 1351 du C.Civ vient préciser que la demande doit être entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité. Autre exemple, celui qui sera intervenu lors d’un premier procès comme représentant d’une personne morale et qui a agira lors du second à titre personnel ne pourra pas se voir opposer l’autorité de la chose jugée, faute d’identité, de qualité entre les deux procès. En matière pénale, il a été jugé qu’un coauteur ne pouvait se prévaloir de la chose jugée à l’égard de l’auteur principal, ce qui signifie qu’il peut y avoir des refus d’application de l’autorité en matière pénale en considération de cette exigence d’identité de partie. Cette condition d’identité de partie n’est pas toujours requise, notamment dans les contentieux objectifs. Par exemple, le contrôle de constitutionnalité ne peut être, sauf changement de circonstance, réitéré à l’endroit d’une loi, quand bien même la requête émanerait d’une autre partie. • L’identité de cause Avant de s’interroger de ce qu’elle comprend, il faut définir la cause. Qu’est-ce que la cause dans le cadre de l’autorité de la chose jugée ? Il s’agit de la base de la demande. Suivant le Doyen Cornu, la cause peut se définir comme «le fondement de la demande, il ajoute la base de la prétention qui concourt avec l’objet à déterminer la matière du litige et l’étendue de la chose jugée à laquelle la loi attache autorité». Dans cette définition, on remarque une double fonction de la cause : à la fois déterminer la matière litigieuse - l’office du juge - et fixer l’étendue de la chose jugée à la quelle est attribuée l’autorité. En réalité, pour déterminer ce que comprend la cause, il existe deux théories : - Il y a, d’une part, une conception matérielle de la cause. Suivant cette conception, la cause serait constituée d’un ensemble de faits matériels bruts, indépendamment de leur qualification juridique. Il y a aura identité de cause et donc application de l’autorité, dès lors que les faits matériels à juger seront identiques à ceux déjà jugés, quand bien même les faits à juger seraient présentés sous une enveloppe juridique différente ; - D’autre part, la conception juridique ou formelle de la cause. Elle envisage la cause comme des faits juridiquement qualifiés. Dans cette conception, il n’y aura identité de cause, donc application de l’autorité, que si les faits et le fondement juridiques de la demande sont identiques à ceux ayant déjà été jugés. On prend donc en considération le fondement juridique des demandeurs. Dès lors, entre la chose jugée et la nouvelle demande, il suffira qu’il y ait un changement de fondement juridique pour que l’autorité devienne inopposable, faute d’identité et de cause. Quelle est la conception adoptée par la Cour de cassation ? En matière pénale, la jurisprudence a très rapidement opté pour une conception matérielle de la cause. Il y aura identité de cause, et donc autorité de la chose jugée, dès lors que les faits matériels renvoyés seront identiques à ceux ayant déjà été jugés, quand bien même ces faits auraient été requalifiés lors de la seconde action. Par exemple, lors d’une relaxe du chef d’escroquerie lors d’un premier procès, une poursuite concernant les mêmes faits qualifiés cette fois-ci d’abus de confiance. Très tôt, la chambre criminelle l’a affirmé en matière criminelle. D’ailleurs, l’article 368 du C.PP dispose que «aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusé à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente», même si cet article ne concerne stricto sensu qu’en matière criminelle. Il est entendu qu’il a une vocation universelle. La chambre criminelle a fait application de la conception matérielle de la cause en matière délictuelle - cf. annexe article 6 et 368 du C.PP ; Cass Crim du 9 octobre 1959 Bull. crim n°418 note J.Larguier JCP G 1959 Partie II n°11324 - et contraventionnelle - Cass Crim du 7 mars 1984 Bull. crim n°96 -. En matière civile, la jurisprudence a été plus fluctuante. La moindre des évidences est de constater la flou artistique en la matière, notamment par l’arrêt Cesareo. Pendant longtemps, les chambres civiles de la Cour ont assimilé cause et fondement juridique, adoptant ainsi une conception juridique ou formelle de la cause. Par exemple ; - La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a pu considérer que la chose jugée, en vertu de l’article 1382 du C.Civ, ne dressait pas obstacle entre les mêmes parties et relativement aux mêmes faits matériels dommageables à une action fondée sur l’article 1384 al.1 du C.Civ - Cass 2ème Civ du 4 juin 1969 Bull. civ II n°186 -. - L’assemblée plénière de la Cour a pu juger qu’une décision définitivement rendue sur une action en nullité fondée sur l’absence et le défaut de validité du consentement du vendeur n’empêchait pas ce vendeur de redemander la même chose, c’est-à-dire l’annulation de la vente, en basant sa prétention sur un fondement juridique différent, en l’espèce l’absence de prix réel et sérieux - Cass Ass plén du 3 juin 1994 Bull. civ ass plén n°4 -. Dans ces deux exemples, la Cour de cassation adoptait sans aucune doute une conception juridique de la cause. Le problème de cette conception, c’est qu’elle soit limitée seulement à la prescription. Dans l’arrêt Cass Ass plén du 7 juillet 2006 Cesareo - Bull ass plén n°8 ; cf. note Wiederkehr JCP G 2007 Partie II n°10070 ; note H.Croze et R.Perrot, Procédures oct.2006 n°10 -, l’assemblée plénière opte pour une conception matérielle de la cause : elle juge «qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci». C’est le principe de concentration des moyens directement inspiré des écrits d’H.Motulsky. La Cour en a déduit que la simple différence de fondement juridique entre la première et la nouvelle demande ne caractérise pas un défaut d’identité de cause et, en cela, ne fait pas obstacle de la mise en oeuvre de l’autorité de la chose jugée. Dans cet arrêt, la Cour appréhende désormais la cause comme un ensemble de faits formant la base de l’action ou de la demande. Ce revirement de jurisprudence opérée par l’assemblée plénière confère une unité à la conception de cause lorsqu’il est envisagé en matière d’autorité de la chose jugée, unité au sein de l’ordre judiciaire entre le pénal et le civil. Le principe de concentration de moyens a fait l’objet d’une requête devant la Cour EDH - CEDH du 26 mai 2011 Legrand c/ France -. La Cour EDH a considéré que le principe de concentration des moyens n’était pas contraire au droit d’accès à un tribunal. Elle l’a dit de manière très circonstanciée : si, en l’espèce, ce principe ne porte pas atteinte au droit d’accès à un tribunal, il reste cependant envisageable, que dans d’autres circonstances, il puisse y porter atteinte. Il y a également une unité entre le droit national et le droit supranational, en effet, la CJUE et de la Cour EDH, lorsqu’elle applique l’autorité de la chose jugée en matière pénale, adoptent toute deux la conception matérielle de la cause. En premier lieu, pour la CJUE, le texte qu’elle a à appliquer est l’article 54 de la Convention d’application de l’accord de Schengen. Suivant cet article : «une personne qui a été définitivement jugée par une partie contractante - c’est-à-dire par un Etat - ne peut, pour les mêmes faits, être poursuivie par une autre partie contractante [...]». C’est l’application de l’autorité jugée en matière pénale et c’est un texte qui concerne les rapports interétatiques. Dans ce texte, la conception de la cause est matérielle car il parle de «mêmes faits». Effectivement, la CJUE va considérer qu’il est impossible pour un Etat de rejuger un individu pour les «mêmes faits» déjà jugés par un autre Etat membre - CJCE du 9 mars 2006 Van Esbroeck (C-436/04) - en appliquant de manière stricte l’article 54. Puisqu’elle envisage des rapports interétatiques, la CJUE peut-elle adopter une conception juridique de la cause ? L’obstacle dressé à cette conception repose sur les différences de qualification d’un fait de chaque Etat. L’article 54 perdra alors tout son intérêt. Pour l’UE, il existe deux voies : l’harmonisation et la reconnaissance. En second lieu, pour la Cour EDH, les choses sont un peu plus compliquées : le texte qu’elle a à appliquer est l’article 4 du protocole n°7 à la CESDHLF. Le 1° dispose que «nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même Etat en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif [...]». La Cour envisage l’autorité de la chose jugée en matière pénale au niveau interne, du même Etat. Elle va regarder si l’Etat a bien fait application de cet article 4 du protocole 7. Quelle est la conception de la cause à la lecture de cet article ? L’infraction étant des faits ayant une enveloppe juridique, la conception adoptée est juridique. En se tenant à cette conception, cela signifierait qu’un Etat peut rejuger un individu pour les mêmes faits s’il requalifie les faits. Cependant, pour la Cour, le problème est que la conception juridique de la cause ne protège pas efficacement les citoyens. En effet, elle est très dangereuse en matière pénale car elle signifie que l’individu peut subir plusieurs poursuites pénales. Adopter la conception matérielle en matière pénale présente un enjeu plus important car on touche aux droits et libertés fondamentales. C’est pour cette raison que l’autorité de la chose jugée en matière pénale est garantie au niveau supranationale. Dans l’arrêt CEDH Gradinger c/ Autriche du 23 octobre 1995 et l’arrêt CEDH du 10 février 2009 Zolotoukhine c/ Russie, la Cour considère que des faits identiques à ceux ayant déjà été poursuivis ne peuvent plus faire l’objet d’une poursuite, et a fortiori, d’une sanction. 2) L’autorité positive de chose jugée a) La définition de l’autorité positive de chose jugée Si l’autorité négative supposait une stricte identité entre les choses jugées et les choses à juger, l’autorité positive se caractérise par une intervention entre deux actions par hypothèse différente. C’est une simple intersection entre les matières litigieuses. C’est l’hypothèse dans laquelle un second juge est saisi d’une demande ou d’une action qui suppose de revenir, non pas sur l’ensemble d’une première chose jugée, mais sur certains points de cette première chose jugée. Cette autorité intervient lorsqu’un plaideur demande à un juge, non pas de procéder à une vérification juridictionnelle déjà réalisée, mais de réexaminer une difficulté tranchée par un premier juge au cours d’une vérification différente. L’exemple est l’autorité de la chose jugée du pénal sur le civil : le juge civil, lorsqu’il est saisi après le juge pénal n’aura jamais à reprocéder à la même vérification juridictionnelle que le juge pénal. Il ne peut pas statuer sur l’action publique. En revanche, le juge civil, s’il est amené à juger sur l’action civile, peut être amené à restatuer sur certains points déjà tranchés par le juge pénal. Exemples : - L’existence matérielle des faits ; - L’imputation des faits à un auteur ; - L’intention de l’auteur etc. Dans ce cas, le juge civil va être contraint de respecter au nom de l’autorité du pénal sur le civil, ce qui a été jugé par le juge répressif. C’est une autorité positive car elle n’a pas pour effet d’éteindre l’action, comme l’autorité négative, mais plutôt d’imposer un point déjà jugé à un second juge. Son application la plus fréquente se retrouve dans l’autorité du pénal sur le civil. Cette autorité positive n’est pas reconnue de manière générale par la Cour de cassation dans les rapports entre juges civils. Cela étant, l’article 95 du C.PC prévoit «lorsque le juge, en se prononçant sur la compétence, tranche la question de fond dont dépend cette compétence, sa décision a autorité de chose jugée sur cette question de fond», notamment comme l’a jugé la troisième chambre civile de la Cour de cassation - Cass 3ème Civ du 16 février 1977, Bull civ.3 n°79 -, le juge du fond ne pourra contester la nature commerciale d’un bail après qu’elle a été affirmée par le juge de la compétence. La difficulté en matière civile est la suivante : comme l’autorité positive de chose jugée porte sur des points tranchés par le premier juge au cours de sa vérification juridictionnelle, cette autorité positive doit revêtir les motifs de la décision puisque ce sont dans ces motifs que l’on retrouvera les étapes de la vérification juridictionnelle du juge. Or, la Cour de cassation, depuis quelques années, juge que les motifs d’une décision «seraient-ils le soutien nécessaire du dispositif n’ont pas autorité de la chose jugée» - Cass 2ème Civ du 12 février 2004 Bull civ.2 n°55 -. La Cour refuse dans les rapports entre juges civils de consacrer l’autorité positive de la chose jugée. En réalité, hormis l’hypothèse de l’article 95 du C.PC, les seules manifestations de l’autorité positive se trouvent être dans les rapports entre le juge pénal et les autres juges. Actuellement, on peut retrouver une autre manifestation de l’autorité positive dans le domaine du Conseil constitutionnel. Les décisions du Conseil ont autorité absolue à l’égard de toutes les juridictions internes - article 62 de la Constitution -. Lorsque le Conseil émet des réserves d’interprétation, elles s’imposent à toutes les juridictions. Dès lors, la chose jugée par le Conseil s’imposera à toute les juridictions. Il s’agirait d’une autorité positive de la chose jugée. b) Les conditions de l’autorité positive de la chose jugée Pour que l’autorité positive de chose jugée puisse jouer, il n’est pas nécessaire qu’il y ait une stricte identité entre la chose jugée et celle à juger. Cela étant, il faudra bien évidemment une intersection, un point de rencontre, entre la chose jugée et celle à juger, faut de quoi on ne se pose pas la question de l’autorité. Or, pour ce qui est de l’autorité du pénal sur le civil, manifestation principal de l’autorité positive, les hypothèses d’intersection se sont, ces dernières années, raréfiées. Deux lois ont eu une incidence sur cette autorité : • La loi du 10 juillet 2000 a introduit dans le C.PP un article 4-1 : «l’absence de faute pénale non intentionnelle, au sens de l’article 121-3 du C.Pén, ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action devant les juridictions civiles afin d’obtenir la réparation d’un dommage sur le fondement de l’article 1383 du C.Civ [...]». Cela signifie que cet article 4-1 rompt avec le principe d’unité des fautes pénales et civiles d’imprudence qui a été instituée par la Cour de cassation en 1912 dans un arrêt Brochet Deschamps - lorsque le juge pénal niait ou reconnaît une telle faute d’imprudence, le juge civil devait reconnaître une telle faute -. L’article 4-1 du C.PP, permet, après que le juge pénal a nié l’existence d’une faute pénale d’imprudence, au juge civil de reconnaître une faute civile d’imprudence. Il n’y a plus dans ce cas d’autorité du pénal sur le civil (arguments : faciliter l’indemnisation de la victime, faire échec à la pratique des «poussières» de fautes qui consiste à détourner la règle). La deuxième chambre civile de la Cour de cassation a tout à fait assimilé la fin du principe d’unité du civil et du pénal dans un arrêt Cass 2ème Civ du 16 septembre 2003 - D.2004 note Ph.Bonfils p.721 -. • La loi du 5 mars 2007 a ajouté une adjonction d’un alinéa à l’article 4 du C.PP. Il existe deux types d’action qui peuvent être portés devant le juge civil : Soit des actions civiles stricto sensu, c’est-à-dire «des actions en réparation du dommage découlant de l’infraction» ; Soit les actions à fins civiles qui sont toutes les autres actions portées devant les juges civiles comme l’action à contestation de licenciement portée devant le juge prud’homale, l’action en revendication mobilière portée devant le juge civil ordinaire. Avant la loi du 5 mars 2007, un juge civil saisi d’une action civile ou à fins civiles devait sursoir à statuer au profit du juge pénal lorsqu’une action publique était parallèlement déclenchée et que la décision à rendre sur cette action publique pouvait avoir une influence sur son propre jugement. C’est l’exemple d’un employé qui conteste son licenciement devant le conseil des prud’hommes. Parallèlement, son employeur décide de se constituer partie civile auprès du juge d’instruction, et donc décide de déclencher l’action publique, contre son ex-employé du chef de vol ou d’abus de confiance - en matière de grande distribution -. Cette action déclenchée, avant la loi du 5 mars 2007, le juge prud’homal était tenu de sursoir à statuer au profit du juge pénal et d’attendre l’intervention d’une décision pénale irrévocable pour pouvoir reprendre son instance. Il était, une fois la décision pénale rendue, tenu par cette décision du fait de la règle de l’autorité du pénal sur le civil. Depuis la loi du 5 mars 2007, seul le juge civil saisi d’une action civile stricto sensu est tenu de sursoir à statuer au profit du juge pénal. Les juges saisis d’une action à fins civiles, comme le juge prud’homal, ne sont plus obligés de sursoir à statuer au profit du juge pénal et d’attendre par la même la décision répressive. Ils donc peuvent statuer parallèlement au juge pénal, voire même avant que le juge pénal statue. La condition sine qua non de l’autorité du pénal sur le civil est que la décision pénale soit antérieure à la décision civile. Or, si le juge civil n’est plus tenu de la décision pénale, il y aura moins d’hypothèse d’antériorité de la décision pénale et donc moins d’application du pénal sur le civil. Au travers de ces deux lois, cette autorité du pénal sur le civil a subi deux limitations substantielles. C’est peut-être la fin de la principale manifestation de l’autorité positive. Le risque est l’augmentation de la contradiction décisionnelle entre le pénal et le civil. C) Les autres attributs de la chose jugée L’autorité de la chose jugée n’est pas le seul attribut de la chose jugée. On doit en effet envisager deux autres attributs : la force de la chose jugée et la force exécutoire. • Une décision se voit attribuer force de chose jugée lorsqu’elle n’est plus susceptible de faire l’objet d’une voie de recours. Dire qu’une décision a force de chose jugée n’est pas identique au fait de dire qu’une décision a autorité de chose jugée. Par exemple, en matière civile, l’autorité de chose jugée est attribuée au jugement dès son prononcé. Dès lors, une décision peut avoir autorité sans avoir pour autant force de chose jugée. La difficulté est que parfois la force de chose jugée va conditionner l’octroi de l’autorité de la chose jugée en matière pénale. • La force exécutoire d’une décision tient dans la possibilité, à défaut d’exécution spontanée par la partie succombante, de faire exécuter de manière forcée la décision de justice. Cette force exécutoire sera la plupart du temps attribuée aux décisions irrévocables, c’est-à-dire ne pouvant faire l’objet de voie de recours. Il est possible que certaines décisions aient une force exécutoire sans avoir pour autant force de chose jugée : par exemple, les décisions rendues de manière exécutoire par provision. En matière civile, le juge peut assortir sa décision de l’exécution provisoire. Sa décision aura force exécutoire nonobstant l’exercice d’une voie de recours. Elle sera immédiatement exécutoire. Certaines décisions du juge civil sont par ailleurs exécutoire par provision comme les ordonnances de référés qui sont par principe exécutoire par provision. La question de la force exécutoire dépend de celle du caractère suspensif ou non des voies de recours. - Si une voie de recours n’est pas suspensive d’exécution, cela signifie que la décision rendue, juste avant cette voie de recours, sera exécutoire. C’est le cas du pourvoi en cassation en matière civile. - Si en revanche, la voie de recours est suspensive d’exécution, alors la décision rendue juste avant cette voie de recours ne disposera pas de la force exécutoire. Chapitre IV - Les voies de recours Certains auteurs, comme E.Jeuland, semblent considérer que la question prioritaire de constitutionnalité est une voie de recours. Une QPC peut être soulevée avant toute décision juridictionnelle rendue au fond. Elle n’est pas une voie de recours au sens strict du terme. Section 1 - La diversité des voies de recours Si les voies de recours sont diverses, elles ne sont pas toujours communes à toutes les procédures. Si certaines sont communes - l’appel, l’opposition, le pourvoi en cassation, la révision ou encore la rectification de l’erreur matérielle - (§I), d’autres voies de recours ne seront attachées qu’à certaines procédures (§II) comme le réexamen après condamnation par la Cour EDH en matière pénale, la tierce opposition exclusivement en matière civile. § I - Les voies de recours communes A) L’appel L’appel est la voie de recours la plus utilisée : il constitue la première, en pratique, et la plus importante des voies de recours. Ce caractère fondamental de l’appel tient à ce qu’il permet d’assurer le respect du principe de double degré de juridiction. Suivant ce principe, tout plaideur a droit à ce que son procès fasse l’objet d’un second examen complet devant des juges hiérarchiquement supérieurs à ceux qui ont rendu la première décision. • L’appel est ouverte dans toutes les procédures : - En matière administrative, depuis le 1er octobre 1995, ce sont les cours administrative d’appel qui disposent d’une compétence générale en matière d’appel ; - Depuis le 15 juin 2000, les verdicts d’assises peuvent faire l’objet d’un appel. Dans tous les principaux domaines où l’appel était absent, cette carence a été comblée soit par le pouvoir réglementaire, soit par le législateur. • L’appel n’est ouvert qu’à l’endroit des décisions juridictionnelles. Ainsi, les mesures d‘administration judiciaire ne peuvent pas faire l’objet d’un appel. Par ailleurs, l’appel est parfois exceptionnellement fermé en matière civile : les décisions rendues concernant les litiges dont l’enjeu n’est pas supérieur à 4.000 euros ne sont pas susceptibles d’appel. En matière pénale, le droit d’appel est parfois fermé. Ainsi, en matière contraventionnelle, l’appel n’est possible que dans deux hypothèses : - Soit l’amende encourue est celle des contraventions de cinquième classe ; - Soit l’amende prononcée est supérieure à celle encourue pour les contraventions de deuxième classe. Quel que soit le montant de l’amende prononcée, l’appel sera possible en cas de suspension du permis de conduire. Cette limitation du droit d’appel est, semble-t-il, conforme aux exigences européennes. Le protocole n°7 additionnel à la CEDH prévoit dans son article 2, dans son 1°, le principe du double degré de juridiction - envisageable uniquement - en matière pénale. Dans le 2° de cet article, il est prévu que ce droit «peut faire l’objet d’exceptions pour des infractions mineures». Ce qui signifie que le système mis en place de l’exclusion de l’appel pour les petites affaires en matière pénale est conforme aux exigences européennes. A fortiori, l’exclusion de l’appel en matière civile pour les petites affaires est assurément conforme aux exigences conventionnelles. Quand l’appel n’est pas exclu, il peut parfois être retardé. En matière pénale, les décisions avant-dire droit font en principe l’objet d’un appel retardé. Cela signifie que cet appel sera examiné, non pas immédiatement, mais en même temps que l’appel de la décision au fond. Par exemple, il est demandé au juge d’instruction une mesure d’expertise. Cette requête est rejetée par ce juge. L’ordonnance de rejet pourra faire l’objet d’un appel devant la chambre de l’instruction. Cela étant, si cet appel est possible, il ne sera examiné qu’au moment de l’examen de l’appel de la décision définitive du juge d’instruction, celle qui décide de renvoyer par exemple l’individu devant une juridiction du jugement. La seule hypothèse où les décisions avant-dire droit peuvent immédiatement faire l’objet d’un appel est lorsqu’elles ont pour effet de mettre un terme à l’instance. Par exemple, un juge pénal est saisi. Or, avant de trancher au fond l’affaire dont il est saisi, est soulevé devant lui une question touchant à sa compétence territoriale : l’avocat du prévenu fait valoir que dans leur hypothèse, le juge français n’est pas territorialement comptent. Si le juge pénal agrée à cette demande, il va rendre une décision avant-dire droit d’incompétence territoriale. Cette décision ayant précisément pour effet de mettre un terme à l’action, elle pourra faire l’objet d’un appel immédiat par le parquet, malgré son caractère avant-dire droit. Cette règle est identique en matière civile - article 544 et 545 du C.PC -. On parle, en matière civile pour qualifier ce mécanisme d’appel retardé, de principe de concentration de l’appel. • L’appel génère classiquement deux effets : un effet dévolutif et un effet suspensif. 1 - L’effet dévolutif. Il présente en réalité deux aspects : on parle en doctrine de l’aspect positif et de l’aspect négatif de l’effet dévolutif. a - suivant l’aspect positif de l’effet dévolutif, les plaideurs peuvent demander à une juridiction supérieure d’examiner une seconde fois le litige soumis au juge de premier ressort dans sa totalité ou simplement partiellement en fait et en droit. On parle de la possibilité pour les plaideurs de demander à ce que l’on rejuge son affaire. S’ils ont cette possibilité, ils peuvent tout à faire limiter la portée de leur appel comme faire appel sur un point. Par exemple, une personne est condamnée en première instance de verser 5.000 euros à titre de dommages et intérêts dus à sa victime et à lui verser par ailleurs 1.000 euros au titre de l’article 700 du C.PC qui concerne les frais engagés par le procès. On peut ici seulement contester sur le point des frais engagés prévus par l’article 700 du C.PC. b - l’aspect négatif de l’effet dévolutif limite l’examen par la cour d’appel au litige tel qu’il a été soumis au juge du premier degré. Cela signifie simplement que la partie appelante ne peut pas faire appel et ne pas faire ainsi juger de questions qui n’était pas dans le litige de premier instance. Cela vient limiter les possibilités offertes au plaideur. L’appel, suivant cette conception, est une pure voie de recours qui peut être effectuée sur ce qui a été effectivement jugé. L’appel est considéré exclusivement comme une voie permettant de réformer le jugement de première instance et non de vérifier s’il a été bien jugé en fait et en droit par les premiers juges, ce qui suppose en principe que cette vérification porte sur des éléments qui ont effectivement été soumis au premier juge. Ces deux aspects connaissent de sérieux tempéraments : 1. D’une part, l’aspect positif de l’effet dévolutif connaît une sérieuse limite en matière d’appel des verdicts d’assises. En effet, dans cette hypothèse, les plaideurs, principalement l’accusé condamné, ne pourront pas limiter la portée de leur appel. S’ils interjettent appel, la cour d’assises d’appel sera automatiquement saisie de l’intégralité de l’action publique et éventuellement de l’intégralité de l’action civile. En matière correctionnelle, le prévenu condamné peut ne faire appel que de la question de la peine prononcée. Son appel ne porte donc pas sur sa déclaration de culpabilité. Dans un tel cas, la chambre des appels correctionnels ne va être saisie que de la seule question de la peine prononcée. Elle ne pourra donc pas venir sur le principe de la culpabilité. Cette limitation de l’appel par les plaideurs qui fait partie de l’aspect positif de l’effet dévolutif n’est pas possible en matière criminelle. 2. D’autre part, l’aspect négatif de l’effet dévolutif connait une limite lorsque la cour d’appel ne peut pas à avoir à rejuger des points qui n’ont pas été soumis au premier juge. Entre la première instance et l’appel, il ne peut pas y avoir dévolution du litige. Mais ce principe connaît énormément d’exceptions : a. En matière civile, on dit ainsi que l’appel est moins une voie de recours qu’une voie d’achèvement. On considère que l’appel va permettre de trancher sur des points qui n’avaient pas été soumis au premier juge. Cet appel va ainsi permettre de vider tout le litige, de l’achever. On parle alors de voie d’achèvement. Ainsi, à l’article 565 du C.PC, il est précisé que les prétentions ne sont pas nouvelles «et sont donc recevables en appel dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que les prétentions soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent». Cette possibilité offerte fait écho au principe de concentration des moyens. L’article 566 du C.PC permet aux parties d’invoquer pour la première fois en appel : - Des prétentions virtuellement comprises dans la première ; - Des prétentions accessoires ; - Des prétentions consécutives aux prétentions émises en première instance - Et des prétentions complémentaires. b. En matière pénale, on peut éventuellement envisager des cas d’évolution du litige. Le juge pénal est saisi in rem et in personam. Il est saisi de faits précis, visés dans l’acte de renvoi du ministère public ou du juge d’instruction, par une personne bien précise. Sur ces deux points, le litige ne peut pas évoluer du seul fait du juge. Si le juge, lors de l’audience, réalise qu’il n’est pas saisi de tous les faits qui nécessitent d’être jugés par lui, il peut demander au ministère public d’émettre un réquisitoire supplétif de le saisir de faits qui n’étaient pas à l’origine de la demande. L’évolution du litige est conditionnée par l’accord du ministère public, le juge pénal ne peut faire évoluer le litige quant aux faits. Il existe un point où le juge pénal peut faire évoluer le litige sans demander son avis au ministère public : le droit. Le juge pénal dispose d’une faculté, même d’une obligation, de requalification des faits. Si le juge pénal s’aperçoit que la qualification juridique dont il a été saisi est erronée, il aura la possibilité d’en changer - par exemple, de l’abus de confiance au vol -. La condition sine qua non de la requalification est le respect du contradictoire. Avant toute requalification, le juge doit permettre l’organisation d’un nouveau débat entre les parties sur la nouvelle qualification. Malheureusement, cette règle est très peu respectée : lors d’une comparution immédiate, le juge effectue souvent une requalification des faits sans demander aux parties. c. En matière administrative, les possibilités de faire évoluer le litige sont très restreintes. En principe, les demandes nouvelles sont irrecevables en appel. Quelques exceptions : le nouveau fondement juridique etc. 2 - L’effet suspensif. En matière civile, l’appel a un effet suspensif : l’article 539 du C.PC dispose que cet effet suspensif est attaché, non seulement à la voie de recours elle-même - lorsqu’on l’exerce - mais aussi au délai de voie de recours. Dans le mois qui suit la signification de la décision de première instance, elle est suspendue. Cette question d’effet suspensif d’appel est directement en lien avec celle de l’exécution provisoire des décisions de première instance, l’exécution provisoire ayant précisément l’effet de faire échec à l’effet suspensif. Or, on a pu constater en matière civile une certaine banalisation de l’exécution provisoire. Dans un certain nombre de cas, l’exécution provisoire est de droit. Dans les autres, lorsqu’elle est exécutive, elle est souvent prononcée par le juge. Notons que l’exécution provisoire concerne un tiers des décisions de première rendues. Le rapport Coulon de 1997 prévoyait de faire de l’exécution provisoire des décisions de première instance un principe en matière civile. L’effet suspensif de l’appel en matière civile n’est qu’un principe en théorie. En réalité, le principe est celui de l’absence d’effet suspensif, ou de l’exécution provisoire des décisions de première instance. Dans l’arrêt Châtelier, il s’agissait de juger de la conventionnalité du mécanisme de radiation de l’appel pour cause d’inexécution de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire. C’est un mécanisme interne qui permet au conseiller de la mise en état de faire radier l’appel en cas d’inexécution de la décision de première instance assortie de l’exécution provisoire. Ce mécanisme a été jugé conventionnel par la Cour EDH. L’appel lui-même qui est, suivant le C.PC, une voie suspensive d’exécution, se trouve conditionnée par l’exécution de la décision rendue en première instance. En matière pénale, le principe est que l’appel est suspensif d’exécution. Cependant, il y a également quelques exceptions à ce principe : - La mise en liberté immédiate du prévenu détenu provisoirement qui a fait l’objet d’une relaxe d’une exemption légale de peine, qui n’est condamné qu’à une amende ou qui n’est condamné à une peine d’emprisonnement avec sursis ; - Les condamnations assorties d’un sursis mis à l’épreuve sont exécutoires par provision. Le principe est clairement, en matière pénale, l’appel est suspensif. La différence entre les deux juges implique dans la technique des différences fondamentales. Si le juge pénal rend autant de décisions exécutoires par provision, ils méconnaîtraient les dispositions conventionnelles et constitutionnelles. Le principe de la nécessité des peines fera toujours obstacle à l’exécution par provision. Cet effet suspensif, en général, de l’appel et des voies de recours, a fait l’objet d’une QPC. La question posée au Conseil constitutionnel était de savoir si l’effet suspensif d’une voie de recours faisait partie du droit à un recours juridictionnel effectif, droit qui découle de l’article 16 de la DDHC de 1789. Cette QPC a été posée en matière douanière. L’administration des douanes dispose d’une grande prérogative : en matière de trafic de stupéfiants et de contrefaçons, elle peut aliéner les biens saisis avant même tout jugement définitif de confiscation. Le Conseil a estimé que ce mécanisme était contraire à la Constitution et a donc abrogé l’article du C.Douanes prévoyant le caractère non suspensif du recours contre les décisions d’aliénation avant confiscation des biens saisis par l’administration douanière. Mais il a considéré que «le caractère non suspensif d’une voie de recours ne méconnaît pas en lui-même le droit à un recours juridictionnel effectif». A la suite du rapport Magendie, un décret du 9 décembre 2009 est venu accélérer le cours de la procédure d’appel en matière civil. Précisément, les parties doivent, dans le temps, concentrer les moyens et les prétentions. L’appelant a trois mois pour conclure suivant sa déclaration d’appel. S’il ne le fait pas, cette déclaration d’appel deviendra caduque, c’est-à-dire sans effet. Par la suite, l’intimé disposera de deux mois pour répondre par des écritures, sous peine d’irrecevabilité de ces écritures. Ce mouvement est assez contraire avec qui est proposé en matière pénale car les derniers projets réformes qui ont touché l’appel ont envisagé des perspectives alourdissant l’appel en matière pénale, notamment il était prévu de doter la victime d’un droit d’appel quant à l’action publique, ce qui multipliera les débats et les instances d’appel. B) L’opposition L’opposition permet à une partie qui n’a pas comparu de demander au juge ayant rendu la décision en son absence de se rétracter de reprendre sa décision et de procéder à une nouvelle audience cette fois-ci contradictoire. L’opposition est la voie de recours ouverte en cas d’absence de débat contradictoire. Contre toute décision non contradictoire, l’opposition peut être soulevée. Il existe deux types de décision qui donnent lieu à l’opposition : l’ordonnance pénale dans le cadre de la procédure simplifiée et l’ordonnance d’injonction de payer. Il existe une deuxième catégorie : les décisions rendues par défaut. L’opposition existe dans toutes les procédures. Mais il existe des différences d’une procédure à l’autre, l’opposition étant plus ou moins ouvertes suivant la procédure envisagée. En matière communautaire, l’opposition n’est ouverte qu’au défendeur de la première instance qui est généralement un Etat ou une institution communautaire. Or, ces deux types de défendeur concluent la plupart du temps dans des délais impartis par la Cour de justice de l’UE. Dès lors, l’opposition est très rarement mis en oeuvre au niveau communautaire, faute de décisions rendues par défaut. Une fois encore, la comparaison entre la procédure pénale et la procédure civile est très intéressante s’agissant de l’ouverture de l’opposition. L’opposition est ouverte à l’endroit des décisions rendues par défaut. Dès lors, son ouverture dépendra de la définition que l’on donnera dans chaque matière de la décision rendue par défaut. Cette dernière s’oppose à la décision dire contradictoire. - Plus la définition de la décision rendue par défaut sera stricte, moins l’opposition sera ouverte. - Plus la définition de la décision sera large, plus l’opposition sera ouverte. En matière civile, l’article 473 du C.PC dispose que «lorsque le défendeur ne comparaît pas, le jugement est rendu par défaut si la décision est en dernier ressort et si la citation n’a pas été délivrée à personne». Il faut que le défendeur ne comparaisse pas, la décision doit être rendue en dernier ressort, c’est-à-dire insusceptible d’appel, il faut que la citation n’ait pas été délivrée à la personne même du défendeur. Il existe trois modes de citation : ma citation peut être effectuée à domicile. Le dépôt étude consiste à ce que l’huissier se déplace au domicile de la personne et qu’il est avéré que la personne citée habite ce domicile et que personne ne répond lorsque l’on sonne à domicile. Si on ne sait rien de l’adresse du débiteur, on effectuera une PV de recherche infructueuse. On cite ici à la dernière adresse connue. En matière pénale, la définition du jugement rendu par défaut est très stricte, pour qu’une décision pénale soit rendue par défaut, il faut deux conditions cumulatives : Il faut que la citation n’ait pas été délivrée à personne, à domicile ou en dépôt étude, ce qui signifie qu’il n’est pas nécessaire que la personne ait été cité à personne pour que le jugement rendu contre elle soit considéré comme contradictoire. La seule façon de remplir cette condition est que l’adresse de la personne soit inconnue ; Le prévenu ne doit pas comparaître mais aucun avocat ne doit se présenter à l’audience pour le représenter, intervenir au débat et être entendu dans sa plaidoirie. Si le prévenu vient à être informé de la citation et s’il demande à son avocat à plaider à l’audience, la décision rendue sera contradictoire. La décision qui se sera prise, en l’absence de la personne mais en présence d’un avocat, ne fera pas l’objet d’une opposition. Elle peut faire l’objet d’un appel. Dans une telle hypothèse, le prévenu perd un degré de juridiction. Pourquoi organiser une définition aussi stricte en matière pénale ? Il s’agit d’éviter ici les oppositions multiples et éviter ainsi la multiplicité d’instance pour une même affaire. C’était un des objectifs du législateur en procédure pénale de fermer la voie d’opposition afin que la plupart des décisions pénales rendues en l’absence du prévenu soit considéré comme contradictoire et faire échec à la mauvaise volonté de certains prévenus. C) Le pourvoi en cassation Contrairement à la cour d’appel ou au juge ressaisi après opposition, la juridiction chargée de la cassation contrôle la conformité de la décision attaquée à la loi et aux règlements. On dit ainsi souvent que le Conseil d’Etat, mais également la Cour de cassation, se livre dans leur contrôle de cassation à un contrôle de légalité. Pour preuve, l’une des ouvertures principales à cassation devant la Cour de cassation c’est la violation de la loi. Ces juridictions supérieures ne sont plus cantonnées à un contrôle de légalité : elles sont aujourd’hui des cours supérieurs à exercer des contrôles de conventionnalité. A côté de cela, s’est développé depuis l’entrée en vigueur de la QPC une sorte de contrôle négatif de constitutionnalité opéré par le Conseil d’Etat et la Cour de cassation. Ce contrôle négatif consiste simplement dans le refus de renvoyer certaines QPC en raison de leur caractère non sérieux de la question posée. Quelques remarques : - Le Conseil d’Etat est, depuis la création des cours administratives d’appel de 1995, essentiellement une juridiction de cassation. Elle n’est en effet plus saisi de question de faits comme au temps où elle était la seule juridiction de recours. Cela étant, depuis la création des CAA, le Conseil d’Etat a toujours la possibilité de régler l’affaire au fond si l’intérêt d’une bonne administration de la justice le justifie. - La Cour de cassation dispose également de la possibilité de casser sans renvoi une décision et, à cette occasion, de trancher elle-même les litiges au fond. C’est prévu par le C.OJ lorsque les circonstances permettent à la Cour de cassation «d’appliquer la règle de droit approprié». Le juge de la Cour se mue ici en juge du fond. Il existe d’autres voies de recours communes : • La révision. Elle est connue essentiellement en matière pénale. Cette révision vise à corriger une erreur judiciaire. En matière pénale, la révision n’est possible qu’à l’endroit des décisions irrévocables de condamnation : en France, on ne peut réviser en matière pénale des décisions de relaxe ou d’acquittement. C’est une procédure qui ne s’ouvre que dans certains cas bien précis prévus par la loi - article 622 du C.PP - : - L’existence d’indices suffisants que la victime d’un homicide est vivante ; - La survenance après condamnation d’un fait nouveau de nature à faire naître un doute quant à la culpabilité de la personne condamnée. Ce cas est souvent utilisé sur le fondement de l’ADN, des témoignages - cf. affaire Sezneck, affaire P.Dils, affaire Omar Radad -. Cette révision peut être exercée par le condamné mais également par son conjoint, ses enfants, ses parents et ses légataires universels, à défaut de descendants. Ce qui caractérise la révision en matière pénale, elle ne connaît aucun délai. Il y a une instance de recevabilité du pourvoi en révision composée de magistrats de la chambre criminelle mais également d’autres chambres. Si elle estime recevable la requête du pourvoi en révision, la commission va renvoyer devant une Cour de révision qui, si elle annule la décision de condamnation, se trouvera une option : - Les faits ayant fait l’objet d’une condamnation peuvent toujours donner lieu à des débats contradictoires. Dans un tel cas, la Cour de révision renverra l’affaire à une juridiction de même degré que celle ayant rendu la décision révisée ; - Mais si les faits sont trop anciens, si les témoins sont tous décédés, si les preuves ne sont plus consultables et qu’il est impossible d’organiser un débat contradictoire, c’est la Cour de révision elle-même qui va statuer au fond. Cette révision existe dans toutes les autres matières. Ainsi, elle existe en matière civile : - En cas de jugement rendu sur pièces fausses ; - En cas de pièces retenues par l’adversaire de la personne condamnée ; - Et en cas de jugement fondée sur une fraude ou sur un faux témoignage. Le délai de recours en révision est de deux mois à compter de la survenance de la cause de révision. De plus, le pourvoi en révision en matière civile n’est ouvert qu’aux parties et aux représentés au jugement attaqué. Le risque d’erreur judiciaire semble beaucoup plus manifeste en matière pénale qu’en matière civile. Tout du moins, l’erreur manifeste en matière pénale est si lourde qu’elle doit à tout moment pouvoir faire l’objet d’une révision. En matière administrative, une procédure de révision des décisions du juge administratif existe suivant à peu près les mêmes cas que la révision en matière civile. • La rectification. Il s’agit d’une demande d’un recours visant à ce que la juridiction, qui a rendu une décision matérielle erronée, rectifie cette erreur matérielle : le nom d’une partie, le nom de leur avocat, un numéro d’article, la date d’une loi, la date de la décision attaquée etc. Pendant très longtemps, en matière civile et en matière pénale, on a fondé les demandes en rectification sur des textes identiques - articles 461 et 462 du C.PC -. Cependant, la chambre criminelle a mis un terme à cette pratique, refusant d’appliquer en matière pénale des dispositions réglementaires. Cependant, le C.PP est très incomplet et, depuis la réaction de la chambre criminelle, il est impossible à un juge pénal de relever d’office l’erreur matérielle. § II - Les voies de recours spéciales Deux voies de recours ne se retrouvent pas dans toutes les procédures : la tierce opposition et le réexamen après condamnation par la Cour EDH. A) La tierce opposition La tierce opposition est le recours ouvert aux tiers pour qu’ils puissent demander au juge l’inopposabilité à leur égard une décision. Par exemple, dans le cadre d’une procédure collective, un créancier va formuler une tierce opposition à l’endroit du jugement d’inventaire des créances réalisé par le juge-commissaire. Ce créancier n’était pas partie à l’instance d’inventaire mais il veut que la décision rendue lui soit inopposable. Cette voie de recours est ouverte en matière civile, administrative et communautaire. Mais elle n’existe pas en matière pénale. Le procès pénal est un procès sur l’action publique. Or l’action publique est une action attitrée : elle ne peut être exercée que par un seul demandeur qui est le ministère public. Or, suivant une jurisprudence bien établie, la tierce opposition, en matière civile, n’est jamais ouverte à l’endroit des décisions rendues sur des actions attitrées. Dès lors, il est tout à fait logique qu’il ne puisse pas y avoir de tierce opposition à l’endroit de la décision sur l’action publique. Il serait étonnant qu’une victime, qu’un civilement responsable, un assureur, au tiers au procès pénal puisse faire une telle opposition. B) Le réexamen après condamnation par la Cour européenne des droits de l’home Le réexamen après condamnation par la Cour EDH créé par loi du 15 juin 2000 Guigou exclusivement en matière pénale, sur proposition, voire incitation du comité des ministres du Conseil de l’Europe. Ce cours est ouvert dans l’hypothèse dans laquelle un arrêt de la Cour EDH, rendu au bénéfice d’une personne condamnée par une décision interne prononcée en violation de la CEDH, si jamais cette violation de la convention a entraîné par sa nature ou par sa gravité un préjudice non compensée par l’attribution d’une satisfaction équitable par la Cour EDH. Mais l’objet de la réexamen consiste à dire que la condamnation par la Cour ne suffit pas : elle doit conduire à un réexamen en droit interne de la décision de condamnation prise en violation de la convention. La condition sine qua non de l’examen est que la violation de la convention soit suffisamment grave. S’il s’agit d’une légère atteinte au principe du délai raisonnable par exemple, il n’y aura pas de réexamen en droit interne. En revanche, si la violation a consisté en une atteinte substantielle aux droits de la défense, au procès équitable en général, au principe d’impartialité, alors il est envisageable de réexaminer l’affaire en droit interne. La demande de réexamen doit être transmise dans le délai d’un an suivant la décision de condamnation de la Cour EDH. Elle doit être transmise à une commission ad hoc composée de sept magistrats de la Cour de cassation, commission qui va décider du réexamen ou non de la procédure interne. Si la commission juge l’examen nécessaire, elle renverra alors l’affaire devant une juridiction de même ordre et de même degré que celle ayant rendu la décision en violation de la CEDH. Cette procédure a pour objet de rendre effective la jurisprudence de la Cour EDH, une condamnation par la Cour EDH pouvant remettre en question une chose définitivement jugée en droit interne. Le problème est que cette procédure de réexamen n’existe qu’en matière pénale. Elle est inexistante en matière civile et en matière administrative. Or, les exigences de la CEDH s’imposent au-delà de la matière pénale, notamment les exigences du procès équitable - article 6§1 de la CEDH - s’imposent en matière civile et en matière pénale. C’est pour cette raison, notamment du principe d’impartialité, qu’il y a eu des condamnations dans toutes les matières. Un certain nombre d’auteurs ont dénoncé cette limitation de la procédure de réexamen après condamnation par la Cour EDH. P.Bonfils plaide pour une extension de la procédure de réexamen pour la matière civile. Pour l’heure, si une violation manifeste de la Convention est réalisée lors d’une procédure civile, cette violation n’aura aucune incidence sur le cours et sur la validité de la procédure interne. La Cour de cassation et le Conseil d’Etat ont expressément refusé d’étendre la procédure d’examen en matière civile et en matière administrative - Cass Soc du 30 septembre 2005, JCP G 2005 I 10180 note P.Bonfils ; CE du 11 février 2004 Mme Chevrol -.

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