DROIT DES SURETES

Droit des sûretés

Un droit de la méfiance

Aucune sureté n’est sur

Quel est la meilleure sureté ? (Garantie réel[1] ou personnel) en fonction du créancier, du débiteur, de la qualité du garant, le contrat de garantie est lié au sort du contrat principal qui est lié au contrat de prêt. Si le contrat principal n’existe pas il n’y a pas de contrat de garantie.

La garantie peut être autonome par rapport à l’engagement principale. La garantie peut venir plus tard. La garantie autonome n’est pas l’accessoire du contrat de départ

La lettre de garantie est faite à un état par une banque locale

Différente entre sureté et garantie

Aucune sureté n’est sûre, le DS est celui qui cherche à donner confiance au débiteur,

Qu’est-ce que la sureté, le droit des suretés est un droit qui cherche à procurer la confiance qu’il faut au créancier, il est l’expression de la méfiance du créancier vis-à-vis de son débiteur et la manifestation de la prudence de paiement en se prémunissantcontre le risque d’insolvabilité de son débiteur.

Plusieurs moyens permettent d’améliorer la du créancier c’est l’ensemble de ces moyens utilisés par le créancierqui constitue le mot Sureté. Ce dernier a deux sens.

De manière ordinaire, profane le mot sureté estsynonyme du mot sécurité, Securitas) on parle de sureté nationale[2] ou mesure de sureté. Dans son sens technique, dans sonsens civil, le mot sureté à un sens étroit, il évoque l’idée de garantie du crédit accordé par le créancierà son débiteur, et selon des auteurs comme Malaurie, Aydes par Pierre Crocq, Moule Cabrillac, Gael Piele, toutes les institutions qui rendent sure le rapport d’obligation , il s’agit d’une garantie accordé au créancier contre le risque d’insolvabilité de son débiteur, elle se rapporte à l’étymologie de ce mot, cette définition retient un seul aspect celui de la sécurité du créancier. Les suretés sont des institutions qui permettent aux créanciers de faire confiance à son débiteur car elle donne la garantie aux créanciers qu’àterme ce dernier sera satisfait c a d payé, l’ensemble des mécanismespermettantqu’créancier d’êtresatisfait.

La confiance est la base même du crédit le mot crédit, créancier confiance ont la même origine latine, Credere, Croire, credo credes, croire dans le sens d’avoir confiance se méfier, cependant, le développement du crédit suppose une confiance calculée, la confiance n’exclut pas la prudence.

Lecrédit suppose à la fois la confiance et le temps, il faut donc concilier le temps et la confiance ce qui amèneles gardes de fou.

Si les principaux remèdes contre le risque d’insolvabilité du débiteur sont les suretés la pratique des affaires fait apparaitre d’autres procédés tendant du même fait qu’au sureté.

En dehors des suretés il y a d’autres moyens participant à la lutte contre l’insolvabilité du débiteur c a d la satisfactiondu créancier c’est ce qu’on appelle les garanties mais le mot garanti et le mot sureté sont employéesindifféremment mais les deux notions doiventêtre dissocier il s’agit d’une mêmefinalité mais tous ceux qui assure le créancier contre l’insolvabilité de son débiteur ne mérite pas l’étiquette de sureté

selkin Mouley et Cabrillac, Ilsreconnaissentquesureté tends exclusivement et délibérément au paiement du au créancier (le contrat de prêt n’est pas une conséquence du K de la sureté) dans la garantie le contrat principal sera la conséquence du contrat de garantie.

Lasureté vient s’ajouter à un autre rapport juridique préexistant mais qui est accessoireà se premier rapport juridique (principal accessoire) la sureté est l’accessoire et la garantie est la conséquence.

le droit des obligations connait d’autres mécanismes qui peuvent ménager le paiement du crédit comme les suretés mais sans avoir pour objet de tendre exclusivement et délibérémentàcerésultatexemple la compensation ( une garantie mais pas une sureté ) elle est avant tout un mode naturel d’extinction de la créance ce n’est que par une conséquence qu’ellegarantitlecréancier contre l’insolvabilitédudébiteur ( elle constitue des garantie efficaces mais sans être des suretés) mais ces garanties-là ne sont pas des contrats qui viennent s’ajouter ex : la résolution pour une exécution ou l’exception d’inexécution, la solidarité passive l’obligation in sodium l’action directe.

Lasureté un contrat àtravers lequel une personne ou un bien va payer à la place du débiteur,

A la différence des suretés, ces garanties sont la conséquence d’une situation juridique d’un ensemble de liens persistants l’obligation in solidum procède de la pluralité de débiteur ou de créancier …

Conclusion : contrairementaux garanties qui sont la conséquenced’une situation les suretés s’ajoutent au rapport d’obligation dont elles ne sont pas la conséquence mais l’accessoire elle naissent d’une source distincte de celle du rapport d’obligation elle sont d’origine légale ou conventionnelle dès lors on peut constater que toute sureté est une garantie mais toute garantien’est pas une sureté.

Paragraphe 1 : l’importance du droit des suretés

Mouley et cabillac disent que les suretés sont les filles du crédit. Toutefois il faut savoir que sans sureté le crédit a du mal à vivre, sans sureté il y apeu ou point de crédit touspréteurs prudentsprennent des précautions, ils ne peuvent plus se contenterde la simple confiance faite à son débiteur il a besoin de garantie face auxrisques majeurs d’insolvabilité du débiteur,l’immobilisation de la créanceest cas de retard du débiteur.

L’importanced’une garantie, cette importante se voit eu égard au sort du créancier chirographaire celui dont le droit estgaranti par le gagéegénéraldudébiteur(ensemble du patrimoine de son débiteur) quiconques’est obligé personnellement est tenuede remplir son engagement sur tous ces biens présents et avenir.

Lesbiens appartenant au débiteursont le gage commun de tous ces créanciers lorsque le débiteur a été défaillant le prix s’en distribue par contribution à moins qu’il y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. (Article 2093[3] 2092[4]) sià l’échéance le créancier n’est pas payer le créancierpeut saisir le patrimoine du débiteur et provoquer la vente de ces biens, mais cette voie de droit général et reconnu àtous les créanciers du mêmedébiteur.

Entre la naissance et l’échéance de la dette le patrimoine du débiteur peut se vider ou dépérir il est possible que le créancier soit en concours ou en concurrence avec d’autre créancier qui saisit le mêmepatrimoine qui saisissent les biens du mêmedébiteur.

Lepremier cas le paiement le prix de la course c’est àdire les premier saisissant sont les pays payés, le paiement se fait dit au marc le franc. C’est l’hypothèseoù vous avez plusieurscréancier chiro qui lemême patrimoine

C a d proportionnellement.Mais si le prix de vente n’est pas pour payer tout le monde aucun créancierne sera satisfait. Lecréancier chirographairec’est celui qui n’aacquis aucune garantie ; dans ces conditions pour entrer payer le créancierdiligent a intérêtà se faire obtenir une garantie.

ensuite le créancier dit multiplier ces chancesd’êtrepayéet il doit faire le choix de la suretés la plus satisfaisanteor lui la loi lui offre une gamme vari »é de sureté ilpeut donc choisir un débiteurqu’il va joindre au débiteur principale en faisant ce choix le créancier multiplie ces chance de payer par deux personne il l’a deux patrimoine donc si c’est pas suffisant pour le premier il y ajoutecelle du créancier adjoint toutefois il reste un créancier chirographaire car les 2 patrimoine peut être vide.

Lecréancier a également la possibilité d’affecter au paiement de la dette la valeur d’un bien appartenant au créancierdébiteur ou à un bien appelé le constituant

Les biens affectés ensureté son assortie d’un droit réel accessoirequi est caractérisé par un droitde préférence et de suite.

Et en cas de défaillance du débiteur la valeur du bien grève de sureté sera attribué de manière préférentielle.

. Le créancier va ainsi primer sur les autres créanciers. Enpluslecréancierbénéficiaire de cette prérogative peut réclamer le bien grèvé de ce bien d’une autre en s’appuyez sur le droit de suite.

Le droit réel accessoire est caractérisé par 2 prérogatives droit de préférence et droit de suite

Mais le choix en sureté réel sureté personnel sera influencé par des facteurs économiques facteur qui dépendront de la qualité des parties au contrat, les établissements de crédit bancaire auront tendance a privilégier les garanties personnels.

Tandis pour les suretés réelles il faut plusieurs formalitésà remplir. Ensuiteleurs préférences porteront sur des garanties réelles qui portes sur un droit personnel (nantissement de créance, lettre de confort) qui sontdes engagements signifiés par une société mèrepour lorsquecelle-ci a besoin de crédit)

Lorsque le créancierest un vendeur de meuble corporel ce dernier va privilégier les garanties réelles et dans le meilleur des cas il va se réservée un droit de propriété sur la chose venduetant qu’il n’a pas étéintégralement payé.

L’appréciation des paramètres

Unesureté sera satisfaisante non seulement lorsque sa constitution sera simple et peu couteuse mais surtout si elle préserve les intérêtsdu créancier, du débiteur et des tiers par ex le cas du tiers caqueur des biens offert en garantie lorsqu’on se passe du cot é du créancier

Le surêtre qui lui donne satisfaction est celle qui le met à l’abri de l’insolvabilité de son débiteur mais également sera considérécommesatisfaisante celle qui lui donnera la certitude qu’à terme il sera payé, celle qui pourra lui permettred’évincer les celle aussi dont la constitution est celle et rapide. Et c’est ce qui fera la différence entre la suretéréelle et la sureté personnel

Ces avantages sur les suretés personnels ne suffisent pas àFauredès cette garantie une garantie s sécurisante(la sureté réelle est plus formaliste)

Certes elle donne, au créancier l’avantage d’avoir un débiteursupplémentaire d’avoir un gage généralesupplémentaire qui vient s’ajouteràun gage général il est possible qu’a l’échange que els 2 patrimoines soient insolvable

Les avantages de la sureté personnel : deux patrimoines ça ne suffit pas car ces deux patri peuvent être vide

Dans certains cas il est préférable de garantir une sureté réelle, car dans certains cas il est préférable d’obtenir du débiteur un droit sur la préférence

Et là on a la certitude avoir un paiement sur la créance

Et ce droit de préférence va mettre le créancieràl’abri qui permettra de passer avant les créanciers qui ne bénéficie pas de droit de préférence

Lecréancier peut exiger au débiteur la remise du bien grevé ; dans ce cas-là le créancier exerce sur le bien un droit de rétention, sureté réelle avec dépossession, il en va ainsi lorsque le droit de préférence porte sur un meuble corporel cette fois ci la dépossession sera fictive

Ducôté du débiteur

Toute garantie est une contrainte, mais l’idéal pour lui c’estqu’elle reste supportable, cette garantie ne doit pas l’empêche d’exerceson activité professionnelle ainsi cette garantie ne doit pas le dépouiller de ces biens professionnelselle ne doit pas conduire au gaspillage du crédit, il doit pouvoir se faire consentir plusieurs créditsà partir du même bien il doit maximiser des crédits

Exemple : un immeuble le débiteur peut hypothéquer le même bien a l’égard de plusieurs créanciersdifférents.

Il faut un lien économique entre la garantie et le sort du débiteur

La protection des tiers est par rapport au suretéréel

Conclusion : une créancesatisfaisante pour le s3 çan’existe pas il existe une sureté meilleureque l’autre non aussi $

Chaquesureté a ces avantages et ces inconvénients aucune est doté d’une efficacité absolue. Eneffet la valeurd‘un bien qui a été offert en garantie peut aussi avoir diminué au jour e l’exécution dz la garantie.

La caution Mme d’origine bancaire peut devenir insolvable et par conséquent tout est dans le choix des garanties de leur opportunité et de leur efficacité4

Paragraphe 2 : l’évolution du droit des suretés

L’évolution historique

il y & une évolution cyclique c a d il y a des cycle pour chaque sureté (temps de gloire temps bédéclin)n on peut malgré ca remarque un mouvement de recul des duretépersonnel sont les relation s cyclique et celle d’affaire, le législateur moderne n’a pas fait œuvre de pionner en ce qui concerne les technique de garantie applicables au rapport de crédit , en effet, les principal suretés pris comme modeléont été applique du droit romain, la civilisation romaine connait essentiellement la suretépersonnellement le cautionnementétait chez les romains un service d’ami ou un service du bonus paterfamilia.

La solidarité familiale était très forte à l’époque romaine pour rendre les éléments d’un groupe responsable de la défaillance de l’un d’entre eux. Il s’agit des suretés personnelles qui se justifiaità l’époque de la technique du droit romain. Ce droit estimait que le droit personnel tait plus efficace que le droit réel car il compte un second débiteur, le droit romain ignorait l’hypothèque (origine grec) mais au moyen âge la tendance va s’avancer

Quels sont les garanties connus dans la période romaine

La fiducie elle a été la premièresureté mise au point la propriétéd’unbien du débiteur est transféréau créancier et ce dernier s’engage à leretransférer .au débiteur quand celui-ci aura rempli ces obligations.

Le gage ou Pignus, ledébiteur ne transfert pas au créancier la propriété mais la possession, de l’un de ces biens le débiteur garde la propriété le débiteur va retrouver la possession de son bien une fois exécuté l’obligation lorsque le gage porte sur un immeuble (l’antichrèse, dépossessionfictive)[5] qui est diffèrent de l’hypothèque. A la différence du gage l’hypothèque porte sur l’immeuble et n’exige aucune dépossession

Le gage et le nantissement sont des suretésréel portant sur un meuble la première avec dépossession la seconde sans dépossession.

Enfin, des privilèges sont reconnu par la loi a des créancières en raison de leur qualité pour garantir le paiement de certaines créances et ce droit de sureté a connu une évolutionrécente, une évolution contemporaine au point où on s’interroge sur l’émergenced’un droit de dureté

Évolution contemporaine

Le droit des suretés est à la recherche d’unéquilibre contre une protection efficace contre les intérêts des créanciers le garant qui peur …

Il faut concilier une protection efficace du créancier pour donner le crédit

Lecréancier aujourd’hui n’est plus rassurer par un système qui surprotège les garants et lorsquele systèmesurprotège les garant le créancier va chercher des sureté alternative le juge interviendra pour en les abus

On assiste aujourd’huià une prolifération de droit spéciaux qui viennent se superposeràun droit général de sureté ces règlesspécialprotège le débiteur et les garants elles auront donc une incidence sur la formation et l’exécution des suretés et c’est ce qui va assurer le déclin de suretés moderne

Une reforme ohada 2010 reprends en 2006 les admissions en France

Onrecherche des garanties de substitution au suretéclassique a la place du cautionnement il faut rechercher ou imaginer une autre garantiecontre cautionnement on pense par exemple la délégation imparfaite on pense aux garanties indépendantes surtout la garantie autonome la garantie a première de

A la place des garanties réelles classique on pense aux garanties qui placele créancier dans une situation d’exclusivité par conséquence on pense àtoutes les garanties reposant sur la propriété.

Paragraphe 3 : Lesclassifications des garanties

LaSumma divisio entre sureté réel et sureté personnel

a vécu a l’évolution historique et contemporaine du droit applicable en la matière elle s’est enrichie de l 'apport de la doctrine elle a introduit une oppositionentresureté et garantie,

a- Summa divisio suretéréel et sureté personnel

Elle fait écoàl’opposition entre le droit personnel et le droit réel, une sureté personnelle donne au créancier un droit personnel contre au moins une autre personne que le débiteur principale (il a deux droits personnels il agit contre le débiteur d’abord et si ça ne marche pas contre la caution, ou les cautions les cofides jouisseurs) il a un droit le constituant

Il s’agit d’un droit réelconférantà son titulaire un droit de préférence sur la valeur des biens affecté en paiement de la dette (cequ’on affecte en garantie,ce n’est pas le bien qui importe mais sa valeur en vue d’être valablement rembourser)

Cettedistinctionn’est pas toujours aussi nette. Il y a le cautionnementréel ou il y a la fois la personne et le RESc’est une garantie personne mais a la diff de u cautionnement personnel le créancier se voit reconnaitre un gage ou une hypothèque sur un des biens de la caution on parle de caution réelle ou de cautionnement hypothécaire. Encore, le nantissement de créancec’est un gage une sureté réel qui porte sur un bien de nature parurière le créanciernanti obtient ainsi, le droit d’agir contre le débiteur de son débiteur c’est-à-dire il exerce un droit personnel(B doit a A doit à la BQ ainsi, A donne un titre de nantissement a la banque)

Il y a certains caractères communs dans une sureté on recherche la simplicité de la constitution de la sureté.On cherche aussi la capacité de la sureté à s’adapter

Lessuretésmenaçant le crédit du constituant et l’exécution efficace simple et à faible coup

suretéménageant le crédit du constituant c a d sureté qui donne la possibilité d’avoir le maximum de crédit sur le même bien un immeuble qui peut êtrehypothéquer a l’égard de plusieurscréanciers

b- Summa divisio sureté et garantie

Distinction doctrinal thèse de pierre Croqc seulement au niveau de la doctrine dans le code civil pas de définitionlégale

Laloi ne se préoccupe pas de cette distinction mais règlementeles suretés réelles et personnel

Critère doctrinal qui permet de les différencier

Postulat toute sureté a 2 éléments sa finalité et un effet particulier :

D’abord sa finalité elle permet à son bénéficiaire d’échapperàla loi de concours entre le créancier et le créancier chirographaire par l’affectation d’un bien ou l’adjonction d’une personne

quand a l’effet particulier la mise en œuvre d’une sure té a pour effet de satisfaire le créancier c a d l’extinction de sa créance l’Effet principale de la sureté satisfaire le créancier toutes suretéconfèreà son titulaire un droit d’agir c a d de poursuivre ou de aire vendre ( réel) ou de se faire attribuer une chose le pacte commissoire qui est désormais autorisé l’affectation de ce bien peut avoir un caractèrepréférentiel toutes suretéaucaractèreaccessoire par rapport à la créance qu’elle garantit.

La technique de construction d’une sureté est l’affectation à lasatisfaction du créancier d’un bien d’un ensemble de bien ou d’un patrimoine(personnel,) ou par l’adjonction au droit résultant du contrat de base d’un droit d’agir accessoire a son droit de créance

La garantie : contrairement à la sureté la garantie a un caractère fonctionnel il s’agit d’avantage spécifique a un ouh plusieurs créanciers dont le but et de suppléerà l’exécutionrégulière d’une obligation ou d’en prévenir l’inexécution. la sureté s’ajoute au lien d’obligation est n’en est pas la conséquencetransi que certaine garantie sont inerrante au rapport d’obligation (lien d’obl) ( la compensation st lie à la réciprocité de créance.

Lecréancier non muni de sureté dispose d’un arsenal de garantie pour obtenir paiement. la délégations permet d’adjoindre une autre personne au débiteurinitiale pour payer le créancier, idem la solidarité passive sui procure une excellente garantie il en est de même de l’obligation in solidum idem pour l a de promesse de port fort , moyen avantageux pour la garantie personnel on peut se porter fort pour un tiers (1120) en promettant le fait et si le tiers refuse de tenir son engagement le porte fort va indemniser le bénéficiaire de la promesse le tiers c’est en cela que c’est une garantie indemnitaire ( A engage dans une promesse ou c va signer avec b , a est le promettant b le tiers, si c contracte A est libérer si c ne signe pas le K A va indemniser B) dans le cautionnementc’està peu de chose idem ( si a c est porté fort c est eu égard des liens avec C) dans le K on s’engage pas au nom d’un tiers mais on peut promettre du faits d’un tiers

la compensation permet l’extinction de 2 dettesréciproqueliquide licite, chacun est débiteur et créancier de l’autre il suffit de ne pas payer il y a satisfaction des 2 cotés l’action dirent permet d’obtenir paiement de ce qu’il lui es td u (les entrepreneur ont une garantid’insolvabilité par rapport au maitre d’ouvrage ) il y a d autres garantie imaginé par la pratique dans la banque , la clause de domiciliation( des salaires des loyers) c’est la clause par laquelle un salaire ou un individus’engageà verser un loyer ou sons alaire a la banque qui lui a prêté l’argent) le loyer est verser sur le compte du bailleur domicilier dans une banque le locataire y verse directement les loyers la banque retire son jetons

Lessuretésnégative s la stratégie contractuelle passant nécessairement par les jeux des garantie les clauses des K peuvent stipuler des garanties ou des sureténégative ces clause, interdisent au débiteurd’accomplir certain acte qui peuvent diminuer la consistance de son patrimoine avant l’échéance de la dette il est interdit au débiteur d’accomplir tel ou tel acte.

Ledébiteurprendàl’égard de son créancier des engagements de ne pas faire il s’engage à ne pas aliéner un bien il peut également signer la clause pari passu par laquelle il s’engage à ne pas accorder à un autre créancier une sureté sans proposer au créanciergarantie le mêmeavantage un créancier peut avoir un droit de regard sur le patrimoine de son débiteur.

L’actualité des

Émergence des garanties nouvelle souvent non règlementé

Une sorte de résurrection des suretés primitives tels que la réserve de propriété tels que le transfert d propriété qui ont fait l’objet de réglementationde la réforme de 2010 enfin un regard sera jeté sur la promotion ders garantie peu élaboré et primitive mais très efficace comme le droit de retentions

de manière général les relations d’affaire affirme une préférence pour les suretépersonneltandis que les suretésréel sont d’avantage utilisé our le opération civil. Toutesuretés réelles est accompagnédu droit de suite et de préférencela seule exceptions’est le droit de rétentionautonome, elle n’est pas consécutiveà un contrat (garagiste voiture payé pas garagiste retient)

Titre 1 : Garantie[6] personnel

Ce sont des conventions conférant au créancier le droit de réclamé paiement de sa créance a une ou plusieurs personnes autres que le débiteur article 4 de l’acte uniforme sur les suretés qui donne une def « Les sûretés personnelles, au sens du présent Acte uniforme, consistent en l'engagement d'une personne de répondre de l'obligation du débiteur principal en cas de défaillance de celui-ci ou à première demande du bénéficiaire de la garantie. » le cautionnement n’est donc plus la seule r=sureté personnel réglementé le nouvel acte uniforme sur les suretésrèglemente egament la garantie et la contre garantie autonome ( art 39 et suivant)

àl’origine la sureté est contrainte exercer sur lapersonnemême du débiteur ou celle de son garant qu’on appelait sponsio ou fidejussio équivalent d un cautionnement plus rigoureux.

la personne même du débiteurétaientenchaîné et les suretés était des suretés personnel, ce n’est que par la suite que le débiteur a commencer à offrir un de ces biens et la sureté devient une suretésréelles trandferantnau créancier la propriété de ces bens a charge pour le créancier de lui restituer après paiement , il retra,d=sfert le bien au débiteur ( le=a fiducie, fiducia cum creditore

Une multitude de garantie personne

le caractèreaccessoire fait usq ellescréanciers se détourne et a causéd’unesurprotection de la cautionpendantquelque année a cause de trop de contrainte,

CHAPITRE I : Le cautionnement

Il se caractérise par sa polysémie. Il y a un sens courant et un sens technique.

Dans le langage courant, on utilise de façon maladroite, le mot caution pour désigner ou indiquer le dépôt d’une somme d’argent au profit d’un créancier. C’est un langage abusé dans les contrats de bail ou la somme consignée par les fonctionnaires consignés dans les services, qui s’occupe de deniers publics car la caution est obligatoirement une personne.

Il faut aussi distinguer le cautionnement personnel du cautionnement réel dans lequel, une personne affecte un ou plusieurs de ses biens à la garantie d’un créancier.

Au sens technique, le cautionnement, est une sureté personnelle au sens de l’article 13 [dk1] de l’AUS qui reprend l’article 2288 du C. Civ.

De ces 02 textes, on peut retenir que le cautionnement est une sureté personnelle accessoire, créée par un contrat unilatéral[7] qui oblige la caution à exécuter la dette du débiteur principal. Il donne à la caution, un recours en remboursement contre ce dernier.

Section I : L’opération de cautionnement

La définition précédente permet d’avoir une idée des caractères du cautionnement. Mais les règles prévues par le C. Civ ou l’acte uniforme ont un caractère supplétif. Ce qui signifie que les parties au contrat de cautionnement ont la possibilité de créer d’autres types de cautionnement. Il y a donc une diversité qui impose d’autres types de classification.

Paragraphe I : Les traits essentiels du cautionnement

Le cautionnement est un contrat unilatéral car seule la caution s’oblige. Par conséquent, il n’est pas soumis à la formalité du double. La caution, doit apposer sa signature au bas de l’acte de cautionnement qui constate son engagement. Elle doit apposer également une mention manuscrite en lettre et en chiffre du montant de la caution.

Le deuxième caractère est le caractère accessoire.

A. Le caractère unilatéral[dk2]

Il s’agit de la caution et du créancier mais il s’agit aussi des tiers intéressés (le débiteur). Il faut tenir compte de leur compétence. Le cautionnement est une conventionunilatérale, consensuelle et sans intuitu personae. Il y a donc plusieurs qualifications dans les rapports inter partes.

1. Qualification de la convention

a. Caractère conventionnel [dk3]

Ce contrat qui uni le créancier à la caution, n’exige pas le consentement du débiteur pour sa validité. Il y a le cautionnement judiciaire ou légal mais cela n’enlève pas au cautionnement, son caractère conventionnel. Le cautionnement judiciaire intervient dans les hypothèses où la loi ou le juge oblige le débiteur à fournir une caution.

L’entrepreneur principal doit fournir une caution pour le paiement des sommes qu’il doit à ses sous-traitants. La loi impose également des garanties financières aux professionnels qui détiennent des fonds pour leurs clients. Pour payer une prestation compensatoire, le juge impose également une caution.

b. Le caractère consensuel ou solennel

Il n’est soumis à aucune exigence de forme comme peut l’être l’hypothèque ou le gage. Ce consensualisme est l’un des avantages du cautionnement ; sa facilité de constitution. Le contrat est donc valable dès l’échange de consentement. L’exigence des mentions manuscrites par la caution, du montant de la somme garantie, n’est requise qu’à titre de preuve (Art. 14 de l’AUS [dk4] ou Art 2292 du C. Civ).

En reprenant le contenu de l’art. 13 & 14 de l’AUS, la caution doit écrire de sa main, le montant de la somme garantie en principal, en intérêt et en lettre et en chiffre. En cas de différence entre les lettres et les chiffres, ce sont les lettres qui l’emportent. La question est de savoir si cette mention manuscrite est une condition de validité du cautionnement. Dans l’AUS, il est clair que cette mention ne sert que de preuve.

Dans certains cas visant à renverser la protection de la caution en situation de faiblesse, le principe du consensualisme est écarté et battu en brèche et le cautionnement sera soumis à un formalisme particulier pour sa validité.

Ce fut le cas des lois françaises Scrivener de 1978 et 1979 concernant le cautionnement d’une opération de crédit à la consommation et de crédit immobilier consenti par un établissement de crédit à une personne physique. Ensuite, la loi ivoirienne relative à la consommation (16 Juin 2016) en son article 222[dk5] , reprend exactement les mêmes dispositions que les lois françaises.

L’alinéa 2 de l’article 14 de l’AUS impose la présence de 02 témoins qui apportent une certification qui atteste de l’identité de la caution et qu’elle a compris la portée de son engagement. Là où le texte comporte des lacunes, est que le législateur n’indique pas la sanction en cas de défaut de témoins, leur qualité, leur désignation et la fiabilité du témoignage.

L’article 223 de la loi ivoirienne relative à la consommation et qui est en rapport avec le cautionnement solidaire pour les opérations précitées est l’un des cas où le consensualisme est écarté. Selon cet article, « lorsque le créancier demande un cautionnement solidaire pour les opérations visées, la personne physique qui se porte caution, doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante ‘’en renonçant au bénéfice de discussion du cautionnement ordinaire définit par l’AUS, et en m’obligeant solidairement avec X… je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X’’ ». Il s’agit de la renonciation au bénéfice de discussion[8] et au bénéficie de division[9] dans toute caution solidaire.

Il s’agit désormais d’un formalisme ad validitatem qui protège le consentement de la caution en situation de faiblesse.

Le souci de la loi ivoirienne est de faire 02 catégories de caution. On a des cautions qui ne méritent pas de protection particulière et pour ses cautions, l’engagement est soumis au consensualisme. Toutefois, pour la seconde catégorie dite caution fragile, profane, non-averti, le formalisme s’impose et c’est ce souci de protection qui justifie l’application des techniques qui sont habituellement protectrice du consentement du consommateur.

c. L’absence d’intuitu personae

La caution s’engage toujours en considération de la personne du débiteur justifiée par des liens affectifs ou familiaux ; or le débiteur n’est pas parti au contrat. Le contrat avec le créancier n’est pas conclu intuitu personae dans la mesure où les motifs qui ont conduits à la conclusion de ce contrat ne rentrent pas en ligne de compte dans ses rapports avec le créancier. Exemple : le divorce entre le débiteur et la caution n’a aucune incidence sur le contrat de cautionnement/ le gérant qui s’est porté caution pour sa société et a été révoqué n’a aucune incidence sur le contrat de cautionnement.

Pour que les motifs personnels soient pris en compte, il faut qu’ils soient entrés dans le champ contractuel.

Cependant, l’indifférence de principe de la personne du créancier[10] suffit-elle à déclarer … Il n’est pas certain que la considération de la caution ne soit pas déterminante par le créancier. Le créancier, pour être sûr d’être payé va faire le tri entre la bonne ou mauvaise caution. Tout dépend du sens et de l’angle sous lequel est perçu ‘’l’intuitu personae’’.

Il s’agit d’un élément psychologique déterminant du consentement d’une partie au contrat. De cette définition, on dira que l’intuitu personae n’est pas étranger au contrat de cautionnement. Il suffit de changer le débiteur par une cession de dette. La caution est recevable à invoquer la disparition de la cause de son engagement. Cela emmène des auteurs à dire que l’intuitu personae se trouve dans le mandat que donne le débiteur à la caution pour s’engager.

d. la proportionnalité

Le droit OHADA ne s’est pas préoccupé du problème de la proportionnalité. Or le droit français et la loi ivoirienne sur la consommation s’en préoccupent (principe de proportionnalité du cautionnement). La source première de ce principe est la loi sur la consommation.

Il ressort de la jurisprudence française que l’interdiction était faite à un établissement de crédit de se prévaloir d’un cautionnement consenti par une personne physique dont l’engagement est manifestement disproportionné à ses biens et revenu lors de sa conclusion à moins qu’au moment de la mise en œuvre du cautionnement, le patrimoine de la caution lui permette de faire face à son engagement ( retour à meilleure fortune). C’est cette disposition qui a été reprise par l’article 225 de la loi ivoirienne sur la consommation « un établissement de crédit ne peut se prévaloir [dk6] d’un cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était lors de la conclusion, manifestement disproportionné à moins que le patrimoine de celui-ci permette de faire face à son engagement »[dk7] [11]

Selon l’alinéa 2 « l’engagement périodique d’une caution personne physique est manifestement disproportionné lorsqu’il excède eu égard à ses revenu mensuels périodique déclarée, sa capacité d’endettement tel qu’il résulte des règlements en vigueur ou des usages bancaire ou à défaut lorsqu’il excède ses revenus tels que déclarées par elle, au créancier. [dk8] Il est manifestement disproportionné par rapport à ses biens, lorsque le capital de la dette garantie est supérieur à la valeur de ces biens tel que déclaré par le créancier »

2. Les parties à la convention[dk9]

Il faut tenir compte de la compétence des parties[12]. Cette compétence des parties a conduit à une diversification de régime juridique applicable au cautionnement. Pendant longtemps, il est resté unitaire, homogène mais à partir du moment où on tient compte de la qualité des parties, il y aura un cautionnement à 02 vitesses : cautionnement de droit commun et cautionnement spécial. On distinguera également créancier non-professionnel des créanciersprofessionnels du crédit et distinction entre caution averti et caution profane.

L’intérêt de cette distinction est que des obligations particulières vont peser sur les créanciers professionnels lorsqu’ils seront en affaire avec des cautions profanes. De même, les cautions profanes seront moins sévèrement traité que les cautions averties à qui on fera subir toute la rigueur du droit du cautionnement.

a. La qualité du créancier

Il s’agit ici de présenter les conséquences de la distinction entre créancier professionnel et créancier non-professionnel du crédit. Cette distinction peut avoir une influence sur le régime applicable à la garantie. Elle participe d’un esprit de justice contractuel qui impose plus d’obligations au plus fort dans un contrat. C’est une appréciation in concreto.

Le créancier professionnel doit faire preuve de solidarité contractuelle[13]. Selon la jurisprudence, les créanciers professionnels du crédit ont le devoir de contracter de bonne foi. Ce devoir de bonne foi avait été sanctionné d’abord par référence au dol du créancier (1ère C. Civ 10 Mai 1989). La bonne foi avait par la suite été retenue pour sanctionner le créancier qui ne respectait pas le principe de proportionnalité en imposant un cautionnement insupportable pour la caution en raison de ses ressources ou de son patrimoine (Arrêt Macron, arrêt apprenti coiffeuse). Ils sont également tenus d’une obligation particulière d’information à l’égard de la caution ; c’est le cas des établissements de crédit qui ont octroyé un crédit sous réserve de cautionnement.

Chaque année, le créancier doit informer la caution du montant principal et des accessoires (intérêts et commissions) qui sont dus au 31 décembre de l’année précédente au titre de la garantie et du terme de l’engagement. Si le cautionnement est à durée indéterminée, les créanciers professionnels doivent rappeler la faculté de révocation de la caution à tout moment.

Malgré l’intransigeance de la jurisprudence, le cautionnement n’est pas pris de façon générale comme un contrat de bonne foi au sens uberrimae fidei. C’est celle qui impose aux parties, des obligations réciproques lors de la conclusion de la convention. Cette obligation réciproque n’est pas exigée, car le droit n’est pas fait pour protéger les négligents. Il appartient donc à celui qui s’engage pour caution de se renseigner au demeurant, le banquier qui est tenu du secret professionnel de ne pas révéler les informations personnelles qu’il détient sur la caution. De plus l’information d’insolvabilité du débiteur cautionné est un élément capital pour le consentement de la caution. Dès lors, la banque, en qualité de professionnel du crédit, ne doit pas dissimuler et surtout à la caution profane, des éléments qui sont déterminants de son consentement sinon selon la jurisprudence, la banque est coupable d’une réticence dolosive.

Elle est coupable d’une réticence dolosive lorsqu’elle omet de révéler à la caution, au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, la situation lourdement obérée du débiteur principal. La banque aura aussi manqué de son obligation de contracter de bonne foi.

Ensuite, les établissements de crédit ont le devoir d’informer les personnes physiques caution, dans une opération de crédit de la consommation, crédit immobilier, de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement caractérisé.[14]La sanction du non-respect de cette obligation d’information est la déchéance des intérêts dus pendant ce temps de silence.

b. Distinction caution profane- caution avertie

Cette distinction a le mérite de renforcer la protection des cautions qui n’ont pas mesuré les risques qu’elles encourent en s’engageant comme caution. En revanche, les cautions averties et les cautions professionnelles sont soumises à toutes les rigueurs du droit de cautionnement.

Une caution est considérée comme profane lorsqu’elle n’est pas à mesure d’apprécier la solvabilité présente et future du débiteur principal. C’est le cas de celui qui veut rendre service à un ami, à un membre de la famille ou qui le fait bénévolement. La loi oblige les créanciers à informer ce type de caution sur la portée de leurs engagements, les risques d’insolvabilité et la viabilité de l’opération cautionnée sinon le créancier aura commis une faute.

Mais l’insuffisance de cette protection justifie la bienveillance du juge à l’égard de ces cautions profanes par 03 séries de règles :

Les cautions profanes peuvent plus facilement invoquer un vice de leur consentement que les autres cautions

L’exigence d’un certain formalisme pour prouver leur engagement. La preuve de leur engagement ne sera établie que si certaines mentions spéciales ont été apposées au bas de leur engagement

Les actions en responsabilité des cautions profanes contre les créanciers ont plus de chance de succès que celle de caution averties.

Les cautions averties sont des cautions professionnelles mais aussi toutes les cautions intégrées. Ce sont celles qui peuvent apprécier l’ampleur de leur engagement. Cette qualité sera déduite de plusieurs facteurs ; le rôle joué au sein de l’entreprise garantie. On tient compte aussi des relations entretenues avec le créancier et le débiteur principal.

Dans la majorité des cas des cautions averties, sont les cautions diligeantes qui auront du mal à invoquer les vices du consentement. Il est censé être informé de la portée de ses engagements. Ils signent la plus part du temps le cautionnement omnibus[15].

Il y a des cautions professionnelles du crédit qui sont les établissements du crédit et les organismes de cautionnement mutuel qui perçoivent une commission pour obtenir du crédit. Dans cette hypothèse, le cautionnement est d’origine bancaire. On retient que les cautions professionnelles sont sévèrement traitées et on peut même inclure dans le contrat, des clauses à première demande.

B. Le caractère accessoire[dk10]

1. Les textes du domaine du cautionnement

C’est l’article 13 al. 1 de l’AUS qui est la reprise de l’article 2288 du C. civ souligne le caractère accessoire du cautionnement. Il y a aussi l’article 17 al. 2 de l’AUS (2289 al. 1 du C. Civ) et l’article 17 al. 3 de l’AUS[16] et enfin, l’article 29 al. 1[17] et al 2[18] de l’AUS.

2. les obligations pouvant être cautionnées

Seules les obligations peuvent être cautionnées. Cependant, une dette, même future et indéterminée dans sa nature et son montant peut être cautionné ; il suffit qu’elle soit déterminable lors de la constitution et qu’elle soit valable. En cas de nullité du contrat principal, le cautionnement est sans effet (nullité absolue ou inexistence du contrat principal). C’est le cas par exemple, lorsque l’obligation principale n’existe pas ou lorsque le débiteur principal garantie n’a pas d’existence juridique (cautionnement d’une association non déclarée et par conséquent, sans personnalité moral. Il en va ainsi d’une société en participation qui n’a pas de personnalité morale).

Il en est de même lorsque le contrat garanti est nul pour illicéité d’objet, dissimulation des prix ou absence de forme (cas du cautionnement d’une donation nulle pour vice de forme). Dans ces cas où il y a nullité, la caution peut agir comme tout intéressé, en nullité ou opposer au créancier les exceptions de nullité. De même, la caution peut invoquer la résolution du contrat garanti.

La cour de cassation admet qu’en cas d’annulation d’un prêt, le cautionnement demeure tant que les parties n’ont pas été remises dans l’état où elles étaient avant la conclusion du contrat.

3. L’étendue de l’engagement de la caution

Dans la pratique des affaires, rare sont les cautionnements qui comportent une limite déterminée avec un chiffre précis à l’appui différent du montant de la dette cautionnée. Dans l’esprit du créancier, le cautionnement doit couvrir la totalité de la dette et de ses accessoires. Tout dépend alors de savoir si le cautionnement est défini ou indéfini, limité ou illimité.

Dans l’article 17 al. 3, il est précisé que ce qui excède la dette ou est contracté à des conditions onéreuses, ne sera pas nul. Il est réductible à la hauteur de l’obligation principale. Plusieurs hypothèses se présentes :

Le cautionnement indéfini ou indéterminé est celui qui fait seulement référence à l’opération principale ou à son montant sans fixer une limite. Mais le cautionnement porte sur une dette déterminée ou déterminable. L’article 18 de l’AUS stipule que « sauf clause contraire, le cautionnement d’une obligation s’étend outre le principal et dans la limite de la somme maximale garantie, aux accessoires de la dette et au frais de recouvrement de la créance, y compris ceux postérieures à la dénonciation qui est faite à la caution » Cela signifie qu’on ne peut étendre le cautionnement au-delà des limites de la dette. Il se pose le problème de la portée de l’engagement. Autrement dit, l’engagement de la caution se limite-il seulement au montant de la dette ?

L’interprétation stricte de ce texte veut que la caution se limite au montant de la dette.Cependant, la dette principale s’étend aux accessoires que sont les pénalités de retard et les indemnités. Ex : dans le crédit-bail, le montant des indemnités et pénalités de retard équivalent à celui des loyers à payer. Par conséquent, en application de la règle de l’accessoire[19], la caution est tenue de payer.

Il ne faut pas confondre le cautionnement indéterminé et le mot indéterminé car qu’il ne s’agit pas d’un cautionnement indéterminé réellement. En revanche, le montant de la dette doit être chiffré. Le cautionnement indéterminé est celui par lequel la caution s’engage dans les mêmes termes que le débiteur principal sans aucune limitation. Il peut arriver que le cautionnement indéterminé soit plus étendu par rapport à l’ensemble des obligations du débiteur. La caution peut garantir toutes les dettes présentes ou futures d’un créancier.

Le cautionnement omnibus : Il s’agit du cautionnement par lequel, la caution s’engage pour toutes les dettes de la société mêmes celles qui ne sont pas encore nées. L’article 19 de L’AUS et l’article 2302 du C. Civ parle du cautionnement général qui est celui qui a pour objet, un ensemble de dette ou toutes les dettes du débiteur. Mais le droit OHADA apporte une précision de taille. Le cautionnement général du débiteur principal sous la forme d’un cautionnement de tout engagement, du solde débiteur d’un compte courant ou sous toute autre forme ne s’entend, sauf clause expresse, que de la garantie de dettes contractuelles directes. Il est dit in fine qu’il doit être conclu sous peine de nullité pour une somme maximale librement déterminée entre les parties, incluant, le principal, les intérêts et autres accessoires.

La formule telle que ‘’bon pour caution’’ de toutes les sommes que la société devra à la banque en principal ou en accessoire à quelque titre que ce soit. Cette formule est utilisée pour désigner le cautionnement omnibus.

Le cautionnement défini ou limité se distingue du cautionnement indéfini en ce que l’engagement de la caution n’est pas purement et simplement celui du débiteur principal. La limitation peut porter sur une somme précise. La caution limite son obligation a une partie de la dette principale. Mais la limitation peut aussi concerner le cautionnement d’une somme indéterminée mais dans une limite définie. Le problème qui se pose est celui des accessoires.

Dans le silence des parties, se pose le problème de l’interprétation des plafonds fixés dont on se demande s’il est absolu ou comprend le capital auquel il faut ajouter les accessoires. La jurisprudence admet qu’à défaut de convention expresse, la somme indiquée constitue un plafond absolu. Les accessoires n’ont pas à être stipulés, ils sont dus et viennent s’ajouter naturellement. Dans ces cas-là, une convention expresse mentionnant les accessoires n’est pas nécessaire puisse que l’accessoire suit le principal. C’est le cas de D. I contractuel, accessoire du contrat qui doivent être garanti. Il s’agit des accessoires contractuels et non délictuels. Les accessoires ne comprennent que ce qui se rattachent directement au contrat. C’est le cas des indemnités d’occupation illicite dues par le preneur après la résiliation du bail. La caution doit payer.

Paragraphe II : La classification des cautionnements

A. Les véritables cautionnements

Il y a une distinction entre cautionnement gratuit et cautionnement à titre onéreux.

1. Distinction cautionnement gratuit-cautionnement à titre onéreux

L’intérêt de la distinction résulte de la différence de régime juridique. Dans le cautionnement gratuit, les règles qui gouvernent devraient être en principe celles des libéralités.

Dans les rapports, caution-créancier, la caution s’engage pour rendre service, donc elle n’a pas de rémunération. Seules les cautions bancaires perçoivent une rémunération. Cependant, l’absence de rémunération ne confère pas à la caution, le caractère gratuit puisse que le cautionnement n’est pas animé d’un acte de bienfaisance ou générosité. Mais pour éviter le formalisme des actes gratuits, la jurisprudence considère que le cautionnement est un acte à titre onéreux.

C’est dans les relations caution-débiteur qu’apparait le caractère gratuit du cautionnement. On parle du cautionnement libéralité. Le cautionnement est une libéralité lorsque la caution renonce à tout recours contre le débiteur principal une fois que la caution a payé le créancier. Ce problème est posé par les arrêts du 12 décembre 1982 et celui de 1987. Dans ces arrêts, la cour de cassation a qualifié de donation indirecte, un cautionnement consenti par un amant en garanti d’une dette de sa maitresse. Après la rupture de leur relation, le créancier va demander à la caution de payer les dettes. Après paiement, il veut se retourner contre son ex-maitresse pour se faire rembourser. Il se voit alors refuser tout recours contre elle au motif que le cautionnement procédait une intention libérale et impliquait donc une renonciation contre tout recours. Mais il faut prouver que la caution a renoncé à son recours contre le débiteur, par des preuves convaincantes car la renonciation ne se présume pas.

Cette intention se déduit d’une liaison soit sentimentale, familiale, accompagnée de largesse, de générosité. C’est le cas du cautionnement accordé à un héritier présomptif.

2. Distinction cautionnement civil-cautionnement commercial

Dans le cadre du droit OHADA, l’article 20 répute solidaire, le cautionnement. Généralement, le cautionnement est considéré comme un acte civil, un service d’ami qui fait naitre une obligation juridique. Dans certains cas, le cautionnement a un caractère commercial et est donc soumis au régime juridique des actes de commerce. Il en est ainsi dans les cas suivants :

Lorsqu’il est souscrit par un établissement de crédit

Lorsqu’il prend la forme d’un aval pour le paiement des effets de commerce avec la mention ‘’bon pour aval’’

Lorsqu’il est souscrit par un commerçant pour les besoins de son commerce

Cependant, un cautionnement entre commerçant, peut avoir un caractère civil, s’il ne présente aucun lien avec l’activité commerciale. Le problème se pose lorsqu’il y a un caractère intéressé pour la caution. Il est un acte de commerce dans ce cas. Ce caractère existe lorsque la caution a un intérêt de nature patrimonial dans l’affaire à l’occasion de laquelle, il est intervenu.Cet intérêt est présumé (présomption simple) lorsque la caution est à la fois le dirigeant de l’entreprise. Il appartient alors à ce dernier de rapporter la preuve contraire. Les juges retiennent comme indice révélateur de cet intérêt, la participation de la caution à la gestion de l’entreprise, au capital de la caution.

Le cautionnement peut être aussi un acte mixte lorsqu’il est commercial que pour l’une des parties seulement. Par exemple, le créancier ou la caution a la qualité de commerçant mais sans que le cautionnement lui-même ne remplisse des critères de commercialité.

3. Distinction cautionnement simple- cautionnement solidaire

Le cautionnement simple se caractérise par le bénéfice de discussion et de division. Grâce au bénéfice de discussion, le débiteur peut opposer au créancier de vendre d’abord les biens du débiteur avant les siens. Quant au bénéficie de division, il y a plusieurs ….

Lorsque le cautionnement est solidaire, la caution renonce à ses 02 bénéfices.

4. Cautionnement aval

L’aval est un cautionnement solidaire. Il s’agit du cautionnement pour le paiement des effets de commerce. C’est une variété particulière des effets de cautionnement. Il est donné par un avaliste soit sur la lettre de change, soit sur le billet à ordre de nature commerciale. L’avaliste appose nécessairement une signature manuscrite et l’aval doit être donné par écrit. Ce formalisme déroge à la liberté de preuve en droit commercial. Le défaut de ce formalisme fait perdre à l’aval son caractère cambiaire. Il pourrait alors être considéré comme un simple cautionnement ou un commencement de preuve de cautionnement. Sur le fond, tout avaliste doit avoir la capacité commerciale.

B. Cautionnements particuliers

1. distinction cautionnement réel-cautionnement personnel

Aujourd’hui, la discussion sur le cautionnement réel est clos dans la mesure où, selon l’article 22 de l’AUS, « la caution peut garantir son engagement en consentant une sûreté réelle sur un ou plusieurs de ses biens. La caution peut limiter son engagement à la valeur de réalisation d’un ou des biens sur lesquels elle a consenti une sureté » (art. 2282 du C. Civ). La caution affecte un bien en garanti du paiement de la dette du débiteur principal. Le cautionnement est réel lorsque la caution réelle offre une sûreté ou gage la valeur d’un immeuble (cautionnement hypothécaire). La valeur du bien est limitée.

Il n’y a pas de la part de la caution réelle, un engagement personnel à payer à la place du débiteur. Par conséquent, le créancier n’a aucun droit de poursuite en paiement contre la caution réelle. Le créancier ne dispose que d’un droit de préférence et d’un droit de suite sur un bien appartenant à la caution.

Pour la formation de cette sûreté, on applique les règles de constitution de sûreté réelle (gage ou hypothèque). De même, la caution réelle n’étant pas une personne, elle ne bénéficiera pas de l’information annuelle imposée par la loi au créancier.

Quant à l’étendue de l’engagement de la caution réelle, à la différence du cautionnement personnel où le créancier a comme garanti la totalité du patrimoine du débiteur, l’étendu de l’engagement est limitée à la valeur du bien qui est offert en garanti. La caution réelle est titulaire du bénéfice de subrogation mais ce sont les règles du gage ou de l’hypothèque qui seront appliqué en cas de mise en œuvre par le créancier. La caution ne peut invoquer ni bénéfice de discussion, ni bénéfice de division.

2. La certification de caution

Ne pas confondre avec les témoins certificateurs. C’est l’article 21 de l’AUS qui donne définition de la certification. La caution peut elle-même se faire cautionner par un certificateur désigné comme tel dans le contrat. Sauf stipulation contraire, le ou les certificateurs sont caution simple de la caution certifiée. Le C. Civ dans son article 2291 al. 2 stipule que « la certification est une convention par laquelle une personne appelée le certificateur se rend caution d’une autre caution. Lorsque la caution est défaillante, le créancier va poursuivre le certificateur de caution ».

Il y a aucun lien juridique entre le certificateur et le débiteur principal. Entre le certificateur et la caution, on applique les règles relatives au cautionnement simple sauf stipulation contraire. Lorsque le certificateur a payé le créancier, il exerce un recours contre la caution et la caution, contre le débiteur. Le certificateur ne peut se prévaloir des exceptions opposées à la caution. Il ne bénéficie que de recours contre la caution et non contre le débiteur principal.

3. Le sous-cautionnement

L’article 2299 du C. Civ le définit comme un engagement par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que lui doit le débiteur à raison du cautionnement ». C’est une sorte de contre-garantie. Les cautions se font garantir par une autre caution appelée sous-caution pour les sommes qu’elles seront emmené à payer au créancier. La sous-caution n’a aucun lien avec le créancier. Il est garant de la dette du débiteur principal envers la caution. La caution n’exercera un recours contre la sous-caution qu’à compter du moment où elle a payé le créancier et a exercé un recours infructueux contre le débiteur principal.

Section II : La naissance du cautionnement

Paragraphe I : Le consentement

Certes, pour tout contrat, il faut le consentement des 02 parties mais celui de la caution revêt une importance capitale car c’est la caution qui assume un risque considérable. C’est pour cela qu’il faut y appliquer les règles qui protègent le consentement des parties :

Le consentement ne doit pas être vicié : les tribunaux n’hésitent pas à imposer aux créanciers, une obligation de renseignement dont ils sont débiteurs vis-à-vis de la caution profane.

A. Manifestation du consentement

Il faut l’accord de la caution et du créancier. Selon l’AUS, cet accord se matérialise par la signature ou la présence de 02 témoins. Le cautionnement ne se présume pas (article 13 de l’AUS) quelque soit la nature de l’obligation garantie. Il faut donc prouver que le cautionnement a été accepté par tous.

Le nouvel article 14 de l’AUS révisé a précisé que le cautionnement est désormais, un contrat consensuel et l’écrit n’est pas une condition de sa validité mais simplement une condition de sa preuve. Il se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention écrite de la main de la caution, en lettre et en chiffre de la somme maximale garantie couvrant le principal des intérêts et autres accessoires.

Il est donc nécessaire d’établir qu’une personne précise s’est clairement portée caution envers un créancier, pour garantir le paiement d’une obligation d’un débiteur identifié car il n’y a pas de cautionnement muet. L’absence de ces éléments d’identification peut être considérée comme un défaut de consentement de la caution. Telle est l’hypothèse lorsque le signataire du contrat de cautionnement a ses capacités d’immuer (cas de la cécité). Pour la même raison, le cautionnement peut être annulé pour défaut d’objet. Il ne faut pas confondre l’absence d’élément d’identification avec un cautionnement incomplet. Dans ce cas, il faut distinguer les règles de preuve des règles de fonds.

§ Pour les règles de fonds, la nullité joue

§ Pour les règles de preuve, on peut compléter le document par des éléments extérieurs extrinsèques.

En ce qui concerne l’acceptation du créancier, elle peut résulter de son attitude, impliquant obligatoirement son accord comme l’exercice des poursuites contre la caution. Même s’il n’a pas apporté une acceptation expresse, le fait de diligenter des poursuites contre la caution marque qu’il a accepté le contrat. Tant que … on est en présence d’une offre dépourvu de tout caractère… qui peut être rétracté par son auteur.

B. L’intégrité du consentement

Les vices du consentement donnent un moyen supplémentaire d’un contrôle personnalisé a posteriori. Par la mention, il y a un contrôle a priori. On retrouve la théorie des vices classiques (violence, erreur, dol) qui entrainent la nullité du consentement.

1. La violence

Si on arrive par extraordinaire à admettre la violence, elle peut résulter d’une contrainte morale. Il faut prouver que ces violences ont été intolérables.

2. l’erreur

Il y a l’erreur sur la substance et l’erreur sur la solvabilité.

L’erreur n’est cause de nullité en droit civil que si elle vise les qualités substantielles de la chose qui font l’objet du contrat. L’objet du contrat de cautionnement n’est autre chose que l’obligation du contrat de cautionnement c’est-à-dire la somme à payer. Celle-ci peut-elle être une erreur substantielle ?

Pour être considérée comme substantielle, l’erreur de la caution doit porter sur la nature de son engagement. Elle doit alléguer qu’elle n’a pas compris la nature de son engagement. Dans ces cas-là, la jurisprudence considère que les consentements ne se sont pas rencontrés sur la même convention ; démontrer donc que la caution n’a pas compris la nature de son engagement. Une personne âgée sans aucune expérience qui s’est porté caution pour son arrière-petit-fils et qui croyait qu’il s’agissait d’une simple formalité sans obligation juridique.

Pour certaines cautions profanes, la jurisprudence a admise de façon exceptionnelle, des erreurs tellement grossières qu’il vaut mieux parler d’erreur obstacle ou absence de consentement. C’est le cas des dettes cautionnées par un cultivateur illettré ou par une personne sans expérience de la terminologie juridique ou une personne qui ne pouvait comprendre ce qu’elle signait.

L’erreur peut se déduire de plusieurs éléments de fait. La disproportion entre le montant de la dette et les biens et revenus de la caution peut être un indice révélateur de cette erreur notamment lorsque cette disproportion est accompagnée de d’autres circonstances telles que l’ignorance des affaires. A été reconnu également comme substantielle, l’erreur commune aux 02 parties lors de la conclusion du contrat et portant sur l’interdiction d’exercer une activité commerciale.

A l’inverse, la jurisprudence est plus restrictive, lorsque la caution invoque l’erreur sur la solvabilité du débiteur principal. En droit commun, la solvabilité n’est pas cause de nullité du contrat. La caution qui veut donc échapper à l’exécution de son engagement en invoquant l’insolvabilité du débiteur principal, a très peu de chance d’avoir gain de cause puisque c’est contre cette insolvabilité que sera exigé l’engagement de caution. On considère en général que l’insolvabilité du débiteur n’est pas une qualité substantielle. Dans un arrêt du 13 Novembre 1990, il a été jugé que l’erreur sur la possibilité de croissance de commerce n’est pas considérée comme substantielle. De même, l’erreur sur les risques encourus est également rejetée.

D’un côté, il appartient à la caution de se renseigner sur les possibilités de croissance et les risques encourues avant de signer son engagement. De même, il est dit que si le débiteur était solvable, il est inutile d’avoir recours à une caution.

De l’autre côté, c’est la jurisprudence qui fait peser sur le créancier professionnel, une obligation de renseignement lorsqu’il est en relation avec une caution profane. Une décision du 1er Mars 1972 a retenu une erreur sur la solvabilité du débiteur. Il y a eu erreur de la part de la caution, qui ignorait la carence manifeste de la part du débiteur.

Toutefois, l’erreur sur la solvabilité actuelle pose problème. En effet, au moment de la conclusion du contrat de cautionnement, si à ce moment-là, le débiteur était déjà en cessation de paiement ou dans une situation lourdement obérée, à l’insu de la caution, dans ces cas, la caution aura commis une erreur déterminante de son consentement.

Cette erreur ne porte pas sur les qualités substantielles mais sur un mobile. Or le mobile personnel n’est cause d’annulation d’une convention que s’il est entré dans le champ contractuel. C’est pour cela que la jurisprudence décide que les cautions ne peuvent invoquer une erreur sur la solvabilité que si elles avaient fait de la solvabilité du débiteur, une condition de sa garantie. (2 Mai 1989, 2ème chambre civ[dk11] .)

3. Le dol

Pour que le dol soit cause de nullité, il doit émaner d’une partie au contrat. Dans le cautionnement, c’est le débiteur qui va convaincre la caution de s’engager. Or le dol émanant du débiteur ne peut pas être pris en compte car le débiteur est tiers au contrat. Il faut donc que le dol émane du créancier. La caution ne pourra invoquer alors que le silence dolosif, la passivité dolosive ou une manœuvre dolosive du créancier.

Par exemple, le créancier certifie que la situation du débiteur est in bonis (saine) au moment de l’engagement de la caution. Et peu de temps après, on découvre que la situation du débiteur était déjà lourdement obérée. Dans ce cas, il s’agit d’une manœuvre.

Il y a silence dolosif si le créancier possède des informations qui si elles étaient mise à la connaissance de la caution, l’auraient dissuadé de s’engager. Le silence gardé est de plus en plus retenu par la jurisprudence : « la banque qui sait que la situation de son débiteur est lourdement obérée au moment où le cautionnement est consenti et qui omet par une réticence dolosive de révéler cette situation à la caution, manque ainsi à son obligation de contracter de bonne foi. ».

Les vices du consentement en général et la théorie du dol en particulier constituent aujourd’hui, l’un des moyens les plus efficaces de protection de la caution. Le juge va tenir compte de la qualité et compétence des parties, pour la mise en œuvre de la protection. Il tient compte aussi de la bonne foi des parties, des fonctions que les parties occupent surtout, les fonctions des cautions dirigeantes ou cautions averties. Dans un arrêt de la C. Com 16 Novembre 1993, il a été jugé que « celui qui a acquis les part d’une société de son ancien gérant et qui a pris normalement les fonctions de ce gérant, connaissait l’état des affaires de la société au moment où il s’est porté caution ; par conséquent, le dol n’est pas établi ».

En pratique, on retient plus facilement le dol lorsque le créancier est un établissement de crédit et que la caution en face de lui est un profane. Une décision de la 1ère chambre civile du 13 Mai 2003 a admis qu’une « banque ne pouvait se prévaloir de la clause de cautionnement énonçant que : la caution ne fait pas de la situation du débiteur cautionné, la condition déterminante de son engagement, dès lors que la banque l’avait stipulé en connaissance des difficultés financières du débiteur principal. ».

Lorsque la caution est une caution dirigeante ou si le contrat contient une clause par laquelle la caution déclare être parfaitement informée de la situation du débiteur, l’admission du dol est exceptionnelle dans ce cas. Mais cette admission doit se faire de manière restrictive pour éviter les abus de faiblesses. Lorsque la caution est profane, sans l’affirmer, la jurisprudence arrive à imposer au créancier, une obligation d’information en ce sens que le créancier professionnel doit signaler aux cautions, la situation irrémédiablement compromise ou fortement dégradé du débiteur au moment de la conclusion du contrat. En sus, la jurisprudence impose au créancier professionnel, un devoir de conseil, de mise en garde lorsque ces créanciers contractent avec des cautions profanes. C’est-à-dire que le créancier doit dissuader la caution de s’engager lorsque l’opération à cautionner est vouée à l’échec.

Comme moyen de défense, le créancier doit démontrer qu’au moment où la caution s’engageait, elle ne pouvait pas ne pas connaitre la situation lourdement obérée du débiteur compte tenu de la fonction qu’elle occupe, des rapports qu’elle a avec le débiteur. Il y a donc inversion de la charge de la preuve.

Comme problème particulier, il s’agit des cautions-conjoint du dirigeant. Peuvent-elles être considérées comme étant des cautions averties ? Ce problème trouve une solution dans la distinction selon que la caution est ou non au courant de la situation financière de l’entreprise. Toute dépend du rôle joué par le conjoint ou le proche parent, dans le fonctionnement de l’entreprise. Certains y sont associés et d’autres y sont complètement en marge. Ces derniers peuvent être considérés comme des cautions profanes et peuvent utilement invoquer la théorie du dol. Il faut préciser que la seule qualité d’associé ne suffit pas lorsqu’il s’agit d’une caution avertie. Il faut en plus démontrer que cet associé est parfaitement informé de la situation de l’entreprise car il existe des associés passifs ou actionnaires passifs. Pour cela, on pose le problème de l’affectio societatis[20].

Si le dol constitue un mécanisme de protection de la caution, il n’en demeure pas moins un mécanisme insuffisant. Car il existe la règle selon laquelle, en matière de contrat, le dol ne sera admis que s’il émane du créancier, partie au contrat. Alors qu’en général, c’est le débiteur, pour trouver une caution, qui va orchestrer des manœuvres frauduleuses. Un tel dol n’est pas admis malheureusement. On se pose alors la question de la modification des règles gouvernant les contrats pour les adapter au contrat de cautionnement.

Il serait souhaitable de renforcer la protection jurisprudentielle par un dispositif légal. Après le consentement éclairé des parties, le cautionnement doit être soumis à la capacité et au pouvoir.

Paragraphe II : Capacité et pouvoir de se porter caution

A. La capacité

Il n’y a pas de disposition spécifique pour la capacité en matière de cautionnement par conséquent, on appliquera les règles de droit commun. La question est donc de savoir si un mineur ou un majeur incapable peuvent conclure un contrat de cautionnement.

1. Application des règles générales

La capacité varie selon la nature des actes soit conservatoires [dk12] soit de dispositions[dk13] . Il existe une maxime selon laquelle « qui cautionne, paye ». En raison des conséquences possibles du cautionnement des biens saisis, le cautionnement est un acte de disposition. Dès lors, un mineur ne peut pas se porter caution. Cependant, le mineur émancipé peut se porter caution. Le tuteur légal d’un mineur ne peut pas se porter caution non plus.

Pour ce qui est des majeurs incapables, la doctrine dominante retient qu’un majeur en tutelle ne peut se porter caution sauf s’il y a une autorisation. Idem pour le majeur en curatelle qui ne peut pas se porter caution même avec l’assistance de son curateur. Dès lors, il y a nullité dans tous ces cas.

B- Le pouvoir de se porter caution

Dans le pouvoir d’engager na société comme caution est réglé par la loi le cautionnement doit être autorisé par le conseil d’administration a défaut de cette autorisation le cautionnement est inefficace la sanction qui a été retenue c’est l’inopposabilité mais le droit ohada a consacré cette inopposabilité comme fonction

Dans un arrêt de 98 la cours à reconsidère sa position et dit qui l’est imposable à la société

L’opposabilité la société est valable mais on ne peut pas se prévaloir

Le créancier peur engager sur cette base la responsabilité personnelle du dirigeant qui a signé l’acte

Me dirigeant a agi dans l’exercice de ces fonctions et selon la jurisprudence pour que sa responsabilité perso soit engagée

Il faut qui ait commis une faute détachable de ces fonctions or c’est dans le cadre de ces fonctions qu’il a signé le droit plus valable

Conséquence le créancier ne peut poursuivre la société comme caution car l’acte est inopposable à la société d’autres par le créancier ne peut pas poursuivre le dirigeant car ce n’est pas détachable de ses fonctions

S’agissant des sociétés à risque illimité, une décision a annulé un cautionnement contraire à l’objet social donner à une s a nom collectif alors que l’acte avait été approuvé par une décision unanime des associés il s’agitd’un arrêt de chambre commercial 26 janvier 2013

B la conformité du cautionnement a l’objet sociale

Dans La Sarl la loi n’impose pas cette formalité d’autorisation par conséquent elle est engagée si le gérant implique la société dans un K de cautionnement (contrat de contrainte) Dans la Sa il y a un organe collégial qui autorise le dirigeant à être dans un K de cautionnement.

Comme limite, dans les sociétés de capitaux Sa SARL Sas, la loi interdit au dirigeant sociaux ainsi qu’à leur proches de se faire cautionner ou avaliser par la société par la société.

Il est interdit au gérant dans une Sarl ne peut pas se faire cautionner par sa société pour les prêts qu’il souscrit pour ces propres cela s’applique au ascendants ou descendants au conjoint mais pas au collatéraux (cousin oncle) mais pas aux concubins aussi. Même interdiction aux associés ascendants descendant conjoint disjoint. Les salariés sont admis pas de problème société de capitaux sarl sa sca

La Sa les sas les sca les sociétés d’actions

Sa avec conseil d admi sa admin général sa unipersonnel

Là sa avec Conseil d’administration

Dans la sa ne peuvent se faire cautionner dg PDG pca les membres du conseil avec leur conjoint pour leur engagement à n égard des tiers

En cas de violation de la convention nullité absolue

Les représentants permanent des personnes morales qui sont administrateur

Ne sont pas n on plus concerné par cette interdiction les operation courantes conclut à des conditions normales par des sociétés exploitants des établissements bancaires ou financiers

Dans le D des sociétés 3 types D’opérations

Les op courantes les op conclut habituellement par la société dans le cadre de l’exploitation de son objet, la banque prête et se porte caution habituellement

Lorsque l’opération vise est de cette nature on fait exception à cette interdiction elle doit être conclut dans des conditions normales aux quels elle-même elle prête.

Les conventions réglementées sont des conventions conclues entre la société est ces dirigeants ou associés qui ne rentrent pas dans l’objet social c a d qui ne rentrent pas dans les habitudes courantes des habitudes de la société mais ne sont pas interdite par la loi de la société pour qu’elle soit valable il faut une autorisation entre les dirigeants dans une Ag, l’assemblée doit donc approuver ou non le K.

Les conventions interdites entre la société un des gérants ou un des associés interdiction à peine de nullité

Il s’agit de convention emprunt, découvert, caution, aval ( sa SARL sas ; les sociétés de capitaux ) elle ne s’applique pas au filiale au associé qui sont personnes morales

Les sociétés de capitaux s’opposent à société de personne

SC intentus pecuniae dans les sociétés de personne c est l intuitu personae

Les représentantes légales sont désignées eu égard aux règles de droit

Le représentant permanent est le représentant de manière permanent de la société au conseil d’administration

Paragraphe 3 : la cause du cautionnement

Depuis la réforme du code civil en droit français on parle plus de cause mais de but, tout contrat en principe à une cause objective et une subjective. Le cautionnement peut dès lors être dépourvu de cause, car la caution s’engage sans contrepartie.

La distinction des causes donne un éclairage sur la question de l’existence de la cause de l’engagement de la caution.

La cause objective, c’est la contrepartie en considération de laquelle une Obligation est souscrite. Toutes les conventions de même nature ont la même cause objective.

La cause objective n’est pas dans la contrepartie donnée par l’autre partie mais elle se trouve dans les seuls motifs objectifs ayant conduit une personne à s’engager comme caution.

La cause doit-elle être recherchée par entre caution créancier ou caution débiteur

Dans les rapports cautions débiteur

La caution s’engage pour rendre service, par conséquent il faut rechercher la cause du cautionnement dans les rapports entre créancier et la caution. Selon la JP dans Une décision, la cause du cautionnement est le crédit apporté par la caution au créancier. La cour a considéré que la cause de l’engagement de la caution réside dans l’existence de la dette garantie.

La cause subjective, c’est la considération des mobiles personnels ayant poussé une personne à s’engager et quelques cautionnements ont été annulées sur cette base. Une caution dont l’engagement ne s’explique que par l’unique but de maintenir les liens avec sa maîtresse.

Mais la cause subjective dans les contrats comme en matière de cautionnement est rarement admise par la Jp. En refusant la disparition des mobiles personnels pour annuler le cautionnement. En effet devant les tribunaux le plus souvent pour demander la nullité du cautionnement, ce n’est pas l’absence de cause au moment de la formation du contrat mais plutôt sa disparition. En effet la caution poursuivie prétend que ses relations avec le débiteur principal ont changés, elle ne peut dès lors plus être caution, et que son engagement n’a plus de raisons d’être et donc demande l’annulation. Le mari ou la femme qui cautionne son conjoint n’acceptera plus de payer le créancier après le divorce ou le dirigeant qui a cautionné la société ne veut plus payer car il a perdu son poste ou n’est plus l’associé majoritaire. Dans cette dernière hypothèse concernant les fonctions de dirigeant au sein de la société. La Jp a adopté une solution de principe en décidant que la perte de direction « Si elle pouvait influer sur les mobiles qui avaient conduit à se porter caution laissait inchangée la cause de l’engagement fixé au moment du contrat »

Mais l’existence de la cause est appréciée au moment de la formation du contrat de cautionnement et non au stade de son exécution.

La Jp maintient sa position dans plusieurs décisions sur les cautions dirigeantes.

Un autre arrêt du 6 décembre 1988 de la chambre commerciale précise : « L’engagement de caution pris par le dirigeant social demeure valable quelqu’un ait été les motifs déterminants des lors que n’ayant pas été introduit dans le champs contractuel il ne constitue pas la cause du cautionnement ».

Paragraphe 4 : La preuve du cautionnement

En matière de procédure il incombe à celui qui demande l’exécution d’une obligation d’en prouver l’existence. Et par conséquent dans les rapports entre le créancier et la caution. C’est donc le créancier qui veut se prévaloir du cautionnement de prouver l’existence de la garantie, ensuite il doit prouver que la dette dont il demande le remboursement était bien garanti

Aucune autre disposition s’applique de manière spécifique au cautionnement en matière de preuve.

Il faut donc se référer au droit commun des preuves. Article 1326 du code civil

L’acte juridique par lequel une seule partie s’engage envers une autre a lui payer une somme d’argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constatée dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement, ainsi que la mention écrite de sa main de la somme ou de la quantité en toute lettre et en chiffre. En cas de différence,l’acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres. Les juges ont combiné les articles 1292 et 1326 du code civil

On retrouve cette combinaison de textes dans l’article 14 de l’AUS

Le cautionnement serra donc soumis dans cette nature, cependant dans certaines hypothèses particulières la mention manuscrite en lettre et en chiffre ne s’impose pas.

La formalité ne s’applique pas aux actes authentiques,l’exigence de cette formalité n’est pas nécessaire, l’on pense que les conseils du notaire vaudront.

Elle ne s’applique pas aux actes de commerce, car il y a liberté de preuves.

Le cautionnement donne par les dirigeants sociaux pour garantir les dettes de leurs sociétés ne sont pas soumis à cette formalité.

Cependant il faut tenir compte de l’apport de la loi sur la consommation qui impose un écrit dans tout cautionnement conclu par une personne physique au profit d’un créancier professionnel du crédit.

Lorsque le cautionnement est donné par des parents ou ascendants ou conjoints de dirigeants.

Dans ce cas il est soumis à la formalité, résidant en la rédaction manuscrite.

Le cautionnement réel échappe à ce formalisme.

Le consensualisme introduit par l’AU de 2008

L’article 14 a introduit par une réforme de 2010, faisant désormais du cautionnement un contrat consensuel et par conséquent l’article 14 fait de la mention manuscrite de la somme garantie en lettre et en chiffre non plus une règle de condition de validité mais juste de preuve.

L’article 4 vient désormais dire que le cautionnement se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier, ainsi que la mention manuscrite de la main de la caution en toutes lettres et en chiffre de la somme maximale garantie couvrant le principal et les accessoires. Le texte précise in fine en cas de différence le montant de la somme exprimée en lettre.

Sur la preuve nous pouvons retenir que la mention manuscrite de l’article 14 ou 1326 n’est pas exigé dans le cautionnement commercial car en la matière la preuve de fait par tour moyens.

Ensuite en matière civile il est admis que l’acte irrégulier ou incomplet du fait de l’absence ou de l’insuffisance de la mention manuscrite de l’article 14 ou 1326 du code civil constitue un commencement de preuve par écrit, qui peut être complété par des éléments extrinsèques.

II est du pouvoir du juge d’apprécier souverainement des éléments qui peuvent

Rendre régulier l’acte incomplet.

Pour la Jp le caractère explicite et non équivoque de la connaissance par la caution de la nature et de l’entendue de son engagement s’apprécie au jour de la conclusion de l’acte. Aussi la Jp admet que ces éléments peuvent se déduire de l’attitude de la caution après la conclusion du contrat. Quels sont ces éléments ?

Au départ la Jp exigeait que ces éléments se trouvent à l’extérieur de l’acte irrégulier.

Ensuite la cour de cassation a admis que les juges puissent trouver ces éléments à l’intérieur de l’acte lui-même.

Lorsque la mention a été apposé au dos,au pied ou au verso de l’acte de prêt.

Aussi un autre arrêt décide « Et si les éléments extrinsèques doivent être extérieurs à l’engagement de la caution ils peuvent figurer dans l’acte lui-même. Il s’agissait d’une contestation relative au taux d’intérêt. Les juges du fond avaient retenu que les

Figurant dans le dos de l’acte de prêt paraphé par la caution ne pouvaient être des éléments extrinsèques susceptibles de compléter les mentions inscrites.

Selon la CC ces éléments extrinsèques peuvent être tirées du même instrumentum (acte). En ce qui concerne les cautions diligentes ceux-ci peuvent se déduire de la qualité du dirigeant.

Solutions étendues aux dirigeants de faits en l’espèce a l’épouse d’un dirigeant qui vient de prendre la tête de l’entreprise depuis quelques jours seulement.

Section 3 : la disparition du cautionnement

Les causes d instinctions du cautionnement

Il y a l extinction par voie accessoire et exécution par voie principal

Les causes d’instinctions trouvent leurs sources dans les rapport débiteurs créancier principale.

Ce st une cause d’extinction qui tient au caractère subsidiaire

Les causes d’extinction dont l’origine se trouve dans le contrat de cautionnement lui-même les rapports entre la caution et le créancier

Si enla caution désintéressée le créancier elle est libérer c’estl’extinction par voie principale

Paragraphe 1 : extinction par voie de la dette

Le caractère accessoire de l’engagementà la caution justifie la libération de la caution lorsque l’engagement principale est éteint art 29 la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui sont inhérentes à la dette

Le cautionnement va donc s’éteindre soit par le paiement de la dette principale soit en l’absence de paiement par toute autres mesures permettant de libérer la caution

A- EXTINCRION PAR PAIZMRNT DE LA DETTE

Si le débiteur paye le créancier il se libère et libère accessoirement la caution et donc le cautionnement n’aura pas à être exécuté mais il peut s’agird’un paiement pur et simple qui ne sera libératoire que s’il est valable et accepte par le créancier paiement pur et simple soit le monde est libérer

Il peuts’agird’un paiement partiel par le débiteur la caution ne sera libérer qu’à due concurrence c’està dire il sera libéréà la hauteur de ce qui a été payé

Si le cautionnement lui-même est partielle selon la jurisprudence le paiement partielle sera d’avoirimputé par la lozérien cautionnée ..

La caution n’est pas libre

Qui un débiteur qui devrait plusieurs dette différente fait un paiement partiel ce paiement partielle éteint d’abord la dette cautionné ce st une règles supplétives en effet la dette cautionne est la plus onéreuse.

Autres possibilité de paiement ce st la dation en paiement elle est envisagé par l’article 36 al 2 de l’ Aus et 2315 du ccv elle est une cause d’extinction du cautionnement dans les rapports créanciers débiteurs principal la dation ne produit ces effets que si elle est véritablement satisfactoire pour le créancier. Le paiement peut de faire également par compensation mode d’extinction des obligations lorsque 2 personnes sont créancièresl’une de l’autre la caution peut se prévaloir de la compensation intervenue entre le créancier et le débiteur 1294 ccv 37 al 2

Et cette compensation en sera possible que si le créancier se trouve débiteur du débiteur principal c a d celui dont la dette a cautionné ce st le cas par exemple lorsque le débiteur principal veut invoquer la responsabilité du créancier en raison d’une faute commise à son égard

B- extinction su cautionnement en absence de paiement de la dette principale

Il existe des hypothèses ou le cautionnement peut s’éteindre sans que le créancier ne soit satisfait

La prescription la résolution pour inexécution le décès du créancier 9u du débiteur pour les dettes postérieures au décès il s’agit là des dettes à exécution successive

1- cas de la novation

● la novation : la novation opéréeàl’égard du débiteur principal libéré la caution c’est la conséquence directe de cette technique qui consiste à substitue à une obligation ancienne éteinte une obligation nouvelle il peut s’agird’une novation par changement de débiteur ou de créancier ou novation par changement d’obligation entre les mêmes parties

Elle produit un effet extinctif qui interdit de reporter la garantie sur une obligation nouvelle

On se reporte à l arrive 36 alinéas 3 Aus, on retient que ce st un principe qui ne s’impose pas on peut donc y déroger

La novation ne se présume elle doit résulter clairement de l’acte et il appartient à la caution qui l invoque d’en apporter la preuve pour la jurisprudence ni le changement des formes de la société débitrice ni la fusion par voie d’absorption de la société débitrice ne constitue une novation par contre lorsque la société débitrice a été absorbée elle est dissoute sauf si la caution accepte elle-même de cautionner la nouvelle société

En revanche la doctrine et la jurisprudence justifie l’exception de sureté en cas d’inscriptionGarantie en compte citant par la novation

1- le cas d’une remise de dette

Le créancier peut accepter de réduire la dette de son débiteur une telle remise libère les cautions 37 al 2 de l’ aus

L’engagement de la caution disparaît indépendamment de l’obligation principale lorsque le créancier a consenti une remise de dette à la seule caution cette règle ka se justifie par le fait que la caution ne peutêtre plus sévèrement tenue que par le débiteur principal.

Lorsque la remise est partielle la caution ne sera libère que dans la même mesure. La remise bénéficie à toutes les cautions simples solidaire réelle

Mais ce principe n’est valable que pour les remises volontaires et par conséquent ne s’applique pas en matière de procédure collective

L’ouvertured’une procédure collective ne permet pas au garant de seprévaloir su plan de redressement c est q dire elle ne peut se prévaloir des délais des remis es que comporte le plan de redressement

2- Confusion et fusil des sociétés créancier ou débitrice

Art 37 al 3 Aus qui institut la confusion comme une cause distinction du cautionnement. La confusion sur une même tête créancier et débiteur profite à la caution est le cas où les partie à l op principal sont héritières l’une de l’autre toute fois l’application de l’article 38 de l’ aus la confusion qui s’opère sans la personne du débiteur principale et de sa caution lorsque l’une est héritière de l’autre n éteint pas l’action du créancier contre le certificateur de la caution il en est de même si la société créancier fusionne avec la société débitrice ou l’aborde réciproquement.

En revanche si la société fusionne avec une société tierce ou si elle fait l’objetd’unecession la caution ne st pas libérer les enfer Queneau tel cession sont identique à ceux d’une dissolution sans liquidation

Le patrimoine de la société absorber et dissoute faut l’objetd’une transmission universelle de patrimoine TUPaux nouvelles sociétés ou à la société absorbante sans ce cas-làles effetsd’une telle opérationles effets sont identique en cas de décès du débiteur la caution ne reste tenue que pour les dettes contractées ou les dettes nées Avent la dissolution de la société

En matière de société la société reste tenue en cas de fusion ou de cession de la société débitrice ou de la société créancier avec une société tierce mais elle n’est pas engagée pour les dettesnées après l’opération de fusion ou de scission arrêt commerciale 21 janvier 2003 JCP notarial 1268

Une société A prends une soc B A observe b

La société absorbée est transmise de manière universelle de plein droit à la société absorbante

Aussi bien les créances que les dettes de la société dissoute sont transmise de plein droit à la société absorbante

Si dans les dettes transmise il y en a qui sont cautionner quel est le sort de l’engagement de la caution es ce que l’engagement de la caution fait partir également de la transmission universelle de patrimoine il faut donc distinguer les dettes présentes qui sont nées avant la fusion avant la dissolution pour elle la caution est tenir de payer mm si ça n’existe plus peu importe que ces dette devienne exigible après la dissolution de la société l’important esc est la date de la naissance de la dette ensuite pour toute les dette celle qui naissent postérieurement à la date de la fusion l’engagement de la caution s’éteint elle ne st plus tenue ce st à dire àl’opération de fusion la fusion devient ici un terme extinctif du cautionnement

Revue trimestrielle de droit commercial, JCP

Moules fait la distinction entre obligation de couverture et l obl de règlement

Paragraphe 2 l’extinction de cautionnement par voie principale

La disparition du cautionnement se fera de manière différente selon que selon que le cautionnement garanti les dettes futures ou les dettes présentes. (je peux être caution jusqu’au 20 juin 2020) terme extinctif a partir du 20 juin tous les cautions entre temps sont sous l’obligation de couverture ( couvert par la caution) l’obligation de règlement ( l’obligation qu’a la caution de payer même si dette est exigible plus tard)

toutes les dettes qui naissent apres le 20 juin il y a ni oblligation de couverture ni oblogation de reglement

A. Extinction du cautionnement des dettes futures[21]

les causes et

le cautionnement fait naitre une obligation de couvertures qui s’éteins en cas de résiliation du cautionnement si le contrat est resilié l’obligation d’ouverture s’éteint également

1. Les causes

Parmi les causes, il y a la résiliation, l’arrivée du terme prévu et le décès ou la disparition de la caution.

La résiliation : tous les cautionnements à durée indéterminée peuvent être résiliés unilatéralement par la caution. C’est pour cette raison que la législation impose au créancier professionnel, l’obligation d’informer chaque année les cautions, du droit qui leur ait reconnu de mettre fin à leur engagement. En revanche, les engagements à durée déterminée ne peuvent être résilié qu’à l’expiration du terme (dans ce cas avant l’expiration ce n’est pas possible, sauf si cette faculté de résiliation a été prévu par les parties dans les K a durée indéterminé. La durée du cautionnement peut être expressément stipulée indéterminée[22]. En l’absence de cette stipulation expresse, le cautionnement sera à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat principal[23].

L’arrivée du terme prévu : la caution peut prévoir un terme à son engagement. Elle peut préciser par exemple qu’elle ne sera pas tenue au-delà d’une date ou en cas de démission de son poste de dirigeant. Mais pour que ce terme soit pris en considération, il doit être expressément stipulé dans le contrat. On rejette les termes implicites tels que le mariage ou évènement professionnel, parce que ce sont des motifs personnels qui ne rentre pas dans le champ contractuel.

Le décès ou disparition de la caution(personne physique) dissolution (les personnes morales) : arrêt de principe de la cour de cassation qui a énoncé que « les héritiers ne sont pas tenu au paiement de dette qui sont nées postérieurement au décès de la caution » (arrêt ERNAULT, ch. Com. 29 Juin 1982). Toute clause contraire est nulle car elle constituerait un pacte sur succession future. En revanche, Pour toutes les dettes antérieures au décès de la caution, les héritiers en sont indiscutablement tenus conformément à l’article 2294 du C. Civ[24] qui reprend la solution en énonçant que « … ». Néanmoins, les héritiers peuvent renoncer à l’héritage.

2. Les conséquences de l’extinction du cautionnement

L’extinction du cautionnement des dettes futures ne libère pas définitivement la caution. CHRISTIAN MOLY propose une distinction entre obligation de couverture et obligation de règlement. Selon lui tout cautionnement engendre 2 obligations :

L’obligation de couverture détermine les dettes qui sont garantie par la caution lorsque la caution s’engage mais Cette obligation a un caractère successif lorsqu’elle porte sur des dettes futures. (l’engagement de la cautio, de payer a la place de quelqu’un)

L’obligation de règlement(obligation de regler ou de payer) existe chaque fois qu’une obligation du débiteur principal rentre dans le champ de l’obligation souscrit. Elle a un caractère instantané. il faut compter autant d’obligation de règlement que de dette garantie de couverture

L’extinction des dettes présentes met fin à ces 02 obligations. Alors que pour les dettes futures, l’extinction de cautionnement met fin uniquement à l’obligation de couverture. L’extinction de l’obligation de couverture laisse subsister une obligation de règlement tant que la dette n’a pas été payée. Le créancier peut exiger un paiement de la caution ou de ses héritiers pour les dettes nées avant l’extinction du cautionnement. le plus important est la date de naissance et non de l’exigibilité

extinction

Pour l’application de ces principes, il faut distinguer la date de naissance des obligations cautionnées de la date d’exigibilité de la créance. Arrêt du 21 Janvier 2003.

La date de naissance de la créance est délicate à déterminer lorsque le cautionnement garanti des obligations nées d’un contrat à exécution successive tel qu’un bail ou un prêt. Mais si le contrat est à durée déterminée, le fait générateur est la date de la conclusion du contrat. Pour un bail à durée indéterminée cautionné, la caution n’est pas tenue des loyers postérieurs à sa résiliation. A l’inverse, pour un contrat à durée déterminée, la caution sera tenue de payer les échéances non payées de l’emprunteur postérieures à l’extinction du cautionnement.

A la conclusion du contrat, il est possible de limiter dans le temps, l’obligation de couverture. La caution s’engage à couvrir les dettes du débiteur jusqu’à une date précise qu’on appelle le terme. Il s’agit d’un terme extinctif. A la date précisée dans le contrat, la caution ne sera pas libérée mais elle ne sera tenue que des dettes nées antérieurement au terme fixé et qui sont à la charge du débiteur. Certains évènements peuvent après la conclusion du contrat, limiter dans le temps, l’étendue de l’obligation de couverture. C’est la résiliation. Il y a d’autres évènements involontaires qui peuvent également limiter le champ d’application de l’obligation de couverture ; le décès de la caution par exemple.

Pour ce qui est du décès de la caution, une distinction est à faire entre cautionnement d’une dette déterminée, dans quel cas, les héritiers sont tenus par le cautionnement tout comme tenus des autres dettes du de cujus ; et le cautionnement des dettes futures et indéterminées. Dans cette hypothèse, l’arrêt de la cour de cassation du 29 Mai 1982 ERNAULT, admet que « les héritiers ne sont tenus que des dettes nées à la charge du débiteur avant le décès… ». Le décès de la caution met fin à l’obligation de couverture mais laisse subsister l’obligation de règlement pour les dettes nées antérieurement au décès.

On applique la même solution en cas de changement de personnalité morale du débiteur ou du créancier. Ce changement peut résulter d’une fusion par voie d’absorption de la société cautionnée ou de la banque créancière. Il en est de même en cas de cession totale de l’entreprise cautionnée dans le cadre d’un plan de redressement judiciaire. Pour la jurisprudence, l’engagement de la caution se limite aux dettes qui sont nées à la charge de l’entreprise cédée avant la cession. Par conséquent, la caution n’est pas tenue des dettes qui naissent postérieurement à la charge du preneur.

On s’est posé la question de savoir s’il ne fallait pas appliquer la même solution en cas de cessation de fonction du dirigeant caution ou en cas de rupture du lien conjugal. La réponse en est donnée dans un arrêt de 1972 à propos des mobiles personnels. « La caution reste tenue à défaut des révocations expresses de son engagement ». La différence avec le décès se justifie dans la mesure où la caution dirigeante qui a cessé ses fonctions peut révoquer son engagement alors que les héritiers ne sont pas forcément au courant de la caution donnée par le défunt.

B. Extinction du cautionnement des dettes présentes

L’extinction du cautionnement des dettes présentes libère la caution de façon définitive. Le cautionnement s’éteint par voie principale pour les mêmes causes. Il peut aussi s’éteindre par la faute du créancier. L’art. 2314 du C. Civ (art. 29 al. 2 de l’AUS) stipule que « la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilège du créancier ne peut plus, par le fait de ses créanciers, s’opérer en faveur de la caution. Tout clause contraire étant réputée non-écrite ». L’hypothèse est celle où un créancier, en plus de la caution bénéficie d’autres sûretés (hypothèque, privilège, gage). La caution qui s’est exécutée pourra exercer un recours contre le débiteur : recours subrogatoire ; en utilisant ces sûretés dont bénéficiait le créancier contre le débiteur. Si ces sûretés disparaissent ou deviennent inefficaces par la faute ou la négligence du créancier, ce dernier sera totalement ou partiellement privé de son action contre la caution.

Ces deux textes précités portent sur un manquement imputable au créancier et visent les droits, privilèges et hypothèque et le fait du créancier. Cela se résume à la perte d’un droit préférentiel et au fait du créancier, fait fautif. Pour que la caution soit totalement déchargée, il faut 02 conditions :

Perte d’un droit préférentiel et certain : cette perte doit être liée à un fait fautif du créancier. Selon la jurisprudence, les droits dont la caution peut invoquer la perte sont d’une part, des droits préférentiels et d’autres part, des droits certains. Seule la perte d’un droit préférentiel et certain peut être invoquée par la caution. Il peut se définir comme celui qui s’ajoute au droit de gage général et confère au créancier un avantage particulier afin de rendre sûr l’obligation du créancier contre le débiteur. Le gage général n’est pas un droit préférentiel. Le privilège permet de primer sur tous les autres créanciers. La caution doit pouvoir compter sur le droit préférentiel au moment de son engagement. Il faut donc qu’il ait été certain et non éventuel ou postérieur. La caution ne peut pas invoquer par exemple la perte des droits qui sont constitué postérieurement à son engagement.

En revanche, la jurisprudence a permis à la caution d’invoquer la perte des droits potentiels c’est-à-dire ceux dont la caution pouvait légitimement croire qu’ils seraient constitués par le créancier même si celui-ci n’a fait qu’une promesse.

Le fait fautif du créancier : L’art. 2314 du C. Civ et l’art. 29 al. 2 indiquent que la perte du droit préférentiel doit lui être personnellement imputable ou imputable à une personne dont il doit répondre. La caution ne sera jamais déchargée quand le défaut de constitution des sûretés prévues n’est pas le fait exclusif du créancier. Ex : la mainlevée accordée par la banque créancière sur le nantissement au nantisseur est une faute qui permet de décharger la caution dans un arrêt de la chambre mixte du 10 Novembre 2005.

Section IV : L’exécution du cautionnement

La mise en œuvre du cautionnement intervient lorsque le débiteur est défaillant. Le créancier poursuit donc la caution. La caution poursuivie va souvent se prévaloir des moyens de défenses qui lui sont reconnu en y invoquant par exemple la faute du créancier. Dans tous les cas, la caution solvens dispose d’un recours contre le débiteur principal et un recours contre d’éventuelles autres cautions lorsqu’il y a pour la même dette, une pluralité de garant. Il faut distinguer selon que le cautionnement est simple ou solidaire.

Paragraphe I : La poursuite d’une caution simple

Dans le cautionnement simple, la caution n’a pas renoncé ni au bénéfice de division ni au bénéficie de discussion. Ce sont 02 prérogatives qui sont reconnues à la caution et lui permettant de retarder l’exécution du cautionnement.

A. Le bénéfice de discussion

Le bénéfice de discussion est la faculté reconnu à la caution qui permet de forcer le créancier à poursuivre le débiteur principal, à saisir et à vendre ses biens avant de l’exécuter lui-même. Il a pour effet de suspendre donc la poursuite contre la caution (art. 27 « la caution solidaire et la caution judiciaire ne disposent pas du bénéfice de discussion » ; prérogative réservée uniquement aux cautions simples.

La caution qui veut exercer ses droits, doit remplir certaines conditions :

Le bénéfice doit être requis in limine litis : c’est-à-dire avant toute argumentation au fond.

La caution doit indiquer au créancier, les biens du débiteur susceptibles d’être discuté, peu importe la nature des biens. Il faut que ces biens soient situés dans le ressort de la cour d’appel.

Le créancier doit avancer les frais de discussion.

Quand ces conditions, sont réunies, le créancier doit suspendre ses poursuites contre la caution et ne la reprendra qu’après la vente des biens du débiteur s’il n’a pas obtenu satisfaction.

B. Bénéfice de division

Il concerne l’hypothèse où il y a plusieurs cautions simples pour la même dette. Chacune des cautions est obligées à toute la dette. Dans ces cas, lorsqu’une des cautions est poursuivie, elle a le droit d’exiger que le créancier divise préalablement son action et la réduise à la proportion de chacune d’entre elles.

Les cautions solidaires et les cautions réelles sont privées de ce bénéfice de division alors que les cautions judiciaires y ont droit. Lorsqu’une caution oppose le bénéfice de division, le créancier ne pourra lui réclamer que sa part de la dette. A compter de l’opposition de ce bénéfice, la caution ne supporte plus le risque d’insolvabilité des autres cautions.

Il y a l’hypothèse où les cautions ont limité leur engagement à des montants différents. La division va se faire dans ce cas, proportionnellement à ce montant limité. En cas de cautionnement de l’intégralité de la dette, la division se fait par part virile (part égale).

Paragraphe II : La poursuite d’une caution solidaire

Il existe 03 types de cautionnement solidaire. L’hypothèse la plus courante est celle où il y a solidarité entre la caution et le débiteur.

Le plus important est le cas où il y a solidarité entre les seules cautions entre elles mais ne le sont pas avec le débiteur. Elles peuvent dans ces cas opposer au créancier, le bénéfice de discussion mais pas le bénéfice de division.

Le second cas important est celui où il y a solidarité entre chacune des cautions avec le débiteur. Mais il n’y a pas de solidarité entre les cautions. C’est le cas lorsque plusieurs cautions s’engagent successivement à garantir la même dette. Les effets sont donnés par l’article 2285 du C. Civ.

La caution solidaire peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur principal ; ce que ne peut pas faire le codébiteur solidaire. En cas de cautionnement solidaire, la caution ne peut invoquer ni bénéfice de discussion ni bénéfice de division contre le créancier. Dans ce cas, le créancier a le choix entre poursuivre le débiteur principal ou la caution. Mais le caractère accessoire de l’engagement de la caution justifie le recours contre le débiteur principal avant de poursuivre la caution.

Section V : Les recours de la caution solvens

La caution qui a désintéressé le créancier(qui a payé) dispose logiquement d’un recours subrogatoire contre le débiteur. Cela sans doute parce qu’elle a cette possibilité qu’elle se soit engagée. Lorsqu’elle y renonce on est dans un cautionnement gratuit ou libéralité. Une telle caution doit comporter l’intention libérale.

Pour donner toutes les chances à la caution d’être payée, la jurisprudence et la loi, dans certaines hypothèses imposent aux créanciers professionnels, une obligation particulière d’information. Lorsque plusieurs cautions se sont engagées pour la même dette, la caution solvens, est en droit d’exercer des recours contre les autres garants qu’on appelle les cofidéjusseurs[25]

Paragraphe I : Le recours de la caution contre le débiteur principal

En général, la caution va poursuivre le débiteur principal pour récupérer ce qu’elle a payé au créancier. En pratique, cela est utopique car la situation du débiteur est déjà irrémédiablement compromise ; ce qui rend inefficace le recours de la caution. C’est pour cette raison que la caution dispose d’un recours contre le débiteur avant paiement par elle, ce qui va pallier les nombreux inconvénients du recours après paiement. le recours avant paiement pallie aux difficulté du recours après paiement.NB: la caution ne couvre que le risque d’insolvabilité.

A. Le recours avant paiement

Ces hypothèses sont exceptionnelles. On y autorise la caution à réclamer paiement avant qu’il ne le fasse. Le risque que la caution encourt est de payer sans bénéficier d’un recours utile. Ce risque s’aggrave lorsque l’insolvabilité du débiteur est avérée et que l’obligation principale du débiteur dure plus longtemps que celle de la caution. Dans ces 02 hypothèses, la loi autorise la caution à demander paiement avant de s’exécuter.

Ce recours est ouvert à toutes les cautions dans les cas limitativement énumérés par l’article 35 de l’AUS et 2309 du C. Civ. Ce recours permet à la caution qui n’a pas encore payé de se prémunir contre le risque d’insolvabilité du débiteur cautionné. Ce recours est ouvert dans certaines situations :

 Lorsque la caution est poursuivie en justice par le créancier : le recours prend la forme d’un appel à garantir, par le débiteur

 Lorsque le débiteur est en état de cessation de paiement ou en déconfiture

 Lorsque la dette est devenue exigible par l’échéance du terme prévue au contrat ou en cas de prorogation du terme consenti par le créancier : le recours est justifié parce que la caution voit son obligation aller au-delà du terme initial (art. 35 de l’AUS).

 Lorsque le débiteur est obligé de rapporter à sa caution, sa décharge, passé un certain délai (promesse de décharger la caution).

 Après 10 ans, lorsque l’obligation principale était à durée indéterminée.

Dans tous ces cas, la caution peut obtenir un remboursement anticipé ou peut prendre des mesures conservatoires ou des sûretés pour inciter le débiteur principal et préserver ainsi ses droits.

B. Recours après paiement

Ce recours permet à la caution de récupérer les sommes qu’elle a payées au créancier à la place du débiteur. Il peut prendre 02 formes :

La caution peut agir contre le débiteur en exerçant le recours personnel

L’autre cas est le recours subrogatoire.

Dans les 02 cas, il faut :

Que la caution ait payé le débiteur

Que la caution n’ait pas renoncé ou perdu le recours contre le débiteur.

1. recours personnel

C’est l’art. 32 de l’AUS qui ouvre ce recours à la caution solvens pour ce qu’elle a payé en principal, en intérêt de cette somme et en frais engagé depuis qu’elle a dénoncé au débiteur principal, les poursuites dirigées contre elle. Elle peut en outre, réclamer des dommages et intérêt pour réparation du préjudice subi du fait des poursuites du créancier.

Ce recours personnel est ouvert à toutes les cautions. Seule la caution qui a consenti une libéralité au débiteur en est privée. Le cautionnement suppose une relation personnelle entre la caution et le débiteur. Soit il s’agit d’un contrat de mandat lorsque le débiteur a expressément demandé à la caution de s’engager, soit c’est un contrat gestion d’affaire quand une personne cautionne spontanément une autre. On peut alors dire que ce recours est fondé sur un mandat ou contrat gestion d’affaire.

La cautionagi au nom d’un droit propre, qui lui permet de réclamer au débiteur principal, l’intégralité des sommes versées au créancier, leur intérêts etles dommages intérêts de l’intégralité du préjudice compensant le préjudice subit en tant que caution. Tout débours, soucis traquat et autres frais irrépétibles la cuation peut donc reclamer au debiteur plus que ce qu’elle a payé.

Pour exercer ce recours, la caution doit avoir payé une dette exigible et non éteinte.

S’il y a règlement partielle, la caution peut être en concourt avec le créancier qui poursuit le débiteur principal pour le montant qui reste dû. Dans ce cas, un règlement par contribution se fait entre le créancier poursuivant et la caution.

Quid du recours subrogatoire ?

2. Recours subrogatoire

C’est l’article 31 al. 1 de l’AUS qui stipule que « la caution est subrogé dans tous les droits et garantie du créancier poursuivant pour tout ce qu’elle a payé pour le débiteur »[26]. Ce recours subrogatoire est ouvert à la caution par application du principe général de subrogation. La caution sera cependant privée de ce recours subrogatoire lorsque l’action du créancier est elle-même prescrite.

Après avoir payé le créancier, la caution prendra exactement sa place et pourra disposer de tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. Or il arrive qu’un créancier en dehors de la caution exige d’autres garanties complémentaires portant sur les biens du débiteur (des suretés réelles) .

Le recours par subrogation[27] permettra alors à la caution d’utiliser ces suretés complémentaires mais dans le cadre de la subrogation, la caution subrogée ne peut demander que ce que le créancier lui-même pouvait réclamer. Par conséquent, la cautionpar subrogation, ne pourra obtenir remboursement des frais qu’elle aura engagé ni la réparation de dommage qu’elle aura personnellement subi.

Outre son recours contre le débiteur principal, la caution peut agir contre d’autres garants qu’on appelle cofidéjusseurs. L’hypothèse la plus courante est celle où plusieurs personnes se portent cautions pour le même débiteur et envers le même créancier. Lorsque ces cautionnements sont solidaires, la caution poursuivie pour la totalité de la dette et qui a payée dispose alors d’un recours contre les autres garants cofidéjusseurs.

Paragraphe II : Le recours de la caution contre les cofidéjusseurs

L’hypothèse la plus courante est celle dans laquelle, plusieurs personnes vont se porter caution pour les mêmes dettes envers le créancier, pour les mêmes débiteurs. Lorsque ces cautionnements sont solidaires, la caution poursuivie pour la totalité de la dette et qui s’est exécuté dispose alors d’un recours contre les autres cautions ; cofidéjusseurs.

A. L’exercice du recours

S’agissant des conditions d’exercice du recours, selon l’article 34 de l’AUS ou 2310 du C. Civ ; « lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une dette, la caution qui a acquitté[28] la dette à un recours contre les autres. Chacune pour sa part et portion. ». Ce texte a ouvert un recours personnel à l’ensemble des cautions (personnelle ou réelle). Mais la caution ne peut exercer son recours qu’après avoir désintéressé le créancier. C’est la condition sine qua non. Le paiement n’est pas forcément un paiement intégral. Il suffit que la caution ait payé le créancier au-delà du montant de son engagement. Elle peut payer une dette exigible ou non. Il importe peu que la caution n’ait pas renoncé au bénéfice de ce recours.

La caution solvens a 02 recours : un recours personnel un reccours subrogatoire

Art. 34 de l’AUS contient le premier recours. Il s’agit du recours personnel

Le second est un recours subrogatoire contre toute personne qui étant tenu avec d’autres ou pour d’autres, avait intérêt de l’acquitter. Dans l’exercice de ce recours, la caution bénéficie de toutes les suretés que le créancier pouvait avoir contre les autres garants.

B. Le montant du recours

L’article 34 pose le principe suivant « lorsqu’il existe plusieurs cautions simple ou solidaire pour une même dette, si l’une des cautions a utilement acquitté la dette, elle fera un recours contre les autres, chacune pour sa part et portion ».

La difficulté vient du fait que tous les cautionnements n’ont pas la même étendue. Il faut faire la distinction entre le fait que toutes les cautions se sont engagées de manière identique et celle où elles ont souscrit à des engagements différents.

Engagement identique : on admet le principe de répartition entre les cautions par part virile[29]. La caution solvens doit diviser ce recours[30] et en cas d’insolvabilité de certaines cautions, cette insolvabilité est égalitairement repartie entre les cautions solvables.

2e cas, Engagements différents : Dans ce cas, la fraction de la dette supportée par chaque caution est proportionnelle à son engagement initial. Pour déterminer le montant du recours de la caution solvens, il faut tenir compte de :

·  On additionne le montant des cautionnements : pour les cautionnements sans limitation de montant, on considère que sa valeur est égale à celle de la dette garantie. Lorsqu’il s’agit d’un cautionnement réel, le montant de la caution réelle est égal à la valeur du bien hypothéqué ou donné en gage.

·  On tient compte du pourcentage représenté par chaque cautionnement par rapport au montant total des engagements : le pourcentage obtenu pour chaque cautionnement est appliqué au montant total de la dette. Si l’un des cofidéjusseurs est insolvable, le montant de son cautionnement n’est pas pris en compte dans les calculs.

CHAPITRE II : Les autres garanties personnelles issues du droit des obligations

Il s’agit de la transposition en matière de sûreté, des techniques communes au droit des obligations. Dans la mesure où elles tendent à garantir au créancier, des chances d’être payé même si elles ne sont pas des sûretés ; elles peuvent être classée dans la catégorie des garanties. Certaines d’entre elles jouent un véritable rôle de substitue au cautionnement en évitant les inconvénients du caractère accessoire et en offrant dans certaines hypothèses, une pluralité de débiteur qui sont des débiteurs principaux et dans d’autres hypothèses, en adjoignant au débiteur principal, un autre débiteur.

Section I : La pluralité des débiteurs principaux

Lorsqu’un créancier a plusieurs débiteurs, il doit fractionner ses poursuites puisque chaque codébiteur ne lui ait redevable que d’une fraction de la dette. Dans ce cas, la dette se divise entre les codébiteurs. La dette est alors simplement conjointe. Ce système comporte l’inconvénient d’obliger le créancier à diviser ses poursuites et à supporter l’éventuelle insolvabilité des débiteurs.

Toutefois, dans certaines hypothèses, la loi ou les conventions donnent la possibilité au créancier de réclamer la totalité de la dette a un seul débiteur sans être obligé de diviser ses poursuites entre les codébiteurs. Il s’agit d’une garantie pour le créancier parce qu’il n’aura pas à souffrir de l’insolvabilité d’un codébiteur. En effet, bien que chacun soit tenu pour sa part, chaque codébiteur est garant pour ce qui excède sa part. Ce mécanisme se retrouve dans la solidarité passive et dans l’indivisibilité.

Paragraphe I : La solidarité[31]

L’article 1197 du C. Civ distingue entre la solidarité active et la solidarité passive. Dans la solidarité active, il y a plusieurs créanciers et elle permet à chacun de réclamer l’intégralité du paiement au débiteur. Il n’y a pas de garantie dans ce cas. Par exemple, dans le compte conjoint, chaque conjoint est titulaire du compte et peut demander l’intégralité du compte. Elle ne constitue pas une garantie

A l’inverse, la solidarité passive remplie cette fonction de garantie parce que le créancier a plusieurs débiteurs principaux et aucun d’eux ne peut opposer au créancier, les exceptions tirées d’un quelconque rapport.

A. Le mécanisme

La solidarité peut être légale ou conventionnelle et à cela s’ajoute une solidarité de source jurisprudentielle : l’obligation in solidum. En matière civile, cette solidarité ne se présume pas. Cette règle ne cesse que dans le cas où la solidarité a lieu de plein droit en vertu d’une disposition expresse de la loi.

Pour ce qui est de la source légale, il y a une solidarité liée au régime matrimoniale : les époux sont solidaires pour l’entretien du ménage et pour l’éducation des enfants.

Au niveau de la location-gérance, il y a une solidarité entre le loueur du fonds de commerce et le locataire-gérant, pour les mêmes dettes qui naissent de l’exploitation dans les 06 premiers mois à partir de la publication du contrat de location.

Au niveau du droit des sociétés, il y a une responsabilité solidaire entre les associés qui ont la qualité de commerçant. Il s’agit des associés en nom collectif et des associés commandités.

Au niveau du code pénal, il y a les conséquences civiles du délit pénal qui sont à mettre solidairement à la charge de toutes les condamnées.

B. Les sources

Quant à la source contractuelle de la solidarité, les rapports entre non-commerçant nécessite une stipulation expresse de la solidarité. A défaut, les codébiteurs ne sont pas solidaires. Lorsque cette stipulation existe dans un rapport contractuel on est en présence d’une véritable garantie qui est plus forte que le cautionnement. Le codébiteur qui a payé ne peut revendiquer le bénéfice de subrogation.

Enfin, la source jurisprudentielle de la solidarité nécessite la distinction entre l’obligation in solidum et la solidarité en matière commerciale.

Il est admis en jurisprudence que la victime d’un dommage peut réclamer la réparation entre tous les auteurs. On parle d’obligation in solidum. L’idée n’est pas que chaque co-auteur serve de garant à l’insolvabilité des autres, mais qu’il serve de garant de la réparation de l’intégralité du dommage.

En matière commerciale, DERRIDA écrivait ceci : « on peut dire du droit commercial qu’il baigne dans la solidarité et que celle-ci en est l’une des pièces maitresse ». La cour de cassation a admis de façon explicite depuis un arrêt de la chambre requête du 20 Octobre 1920 que « la solidarité se présume entre commerçant. » Par conséquent, dans tous les cas où les débiteurs sont tenus d’une obligation commerciale, ils sont dans un lien de solidarité sans qu’une stipulation ne soit nécessaire.

C. Les effets de la solidarité

Il y a dans les rapports entre codébiteur et créancier, des effets secondaires et des effets principaux.

Les actes de procédures qui sont fait à l’égard d’un codébiteur solidaire produit les mêmes effets à l’égard des autres.

Quant aux effets principaux, il y a unité d’objet et pluralité des obligations. L’unité d’objet signifie que chaque débiteur est tenu envers le créancier de la totalité de la dette. Dès lors, le créancier, peut demander à chacun, le paiement de l’intégralité de la dette sans qu’on lui oppose le bénéfice de discussion.

Ce système est avantageux et plus intéressant que le cautionnement parce que le créancier a le choix entre agir contre tous les codébiteurs ou agir contre l’un puis contre l’autre. De même, il peut agir contre un seul débiteur, le plus solvable qui ne peut pas opposer le bénéfice de division. C’est ce qui va donc distinguer le cautionnement de la solidarité ; le caractère accessoire de l’engagement fait qu’il est affecté par toutes les causes de nullité ou d’extinction de l’engagement du débiteur principal.

Les relations entre les codébiteurs sont appelées la contribution à la dette ; chacun paye pour sa part et portion. Le codébiteur qui a payé l’intégralité de la dette dispose d’un recours contre les autres pour ce qui excède sa part de la dette sauf stipulation contraire, la dette se répartie par part virile entre les différents débiteurs.

Paragraphe II : L’indivisibilité

Les obligations indivisibles sont les obligations dont l’objet n’est pas susceptibles de division entre sujet actif ou passif chaque codébiteur indivisible doit exécuter le tout non pas car il représente les autres ou qu’il doit le tout mais à cause de l’unité de l’objet de l’obligation qui ne peut être factionner[32]qui font l’objet de garantie dans certains cas. L’indivisibilité va se distinguer de la solidarité de par ses sources et ses effets.

Section II : L’adjonction d’un débiteur au débiteur principal

Le droit des obligations offre des mécanismes qui constituent des substituts au cautionnement. Ces mécanismes peuvent donner naissance au profit du créancier. Ce droit peut être exercé contre une personne autre que le débiteur principal. C’est le cas de la promesse de porte-fort, de la délégation sûreté et du constitut.

Paragraphe I : Promesse de Porte-fort[33]

C’est l’engagement d’une personne appelée le porte-fort, de faire souscrire une convention ou exécuter une prestation par un tiers au profit du bénéficiaire ( vu les liens qui les unit). Le porte-fort est tenu d’indemniser le tiers bénéficiaire qui est victime de l’inexécution( le creancier) si le tiers ne ratifie pas la promesse ou s’il refuse de s’engager.

Ex : le mineur devenu majeur refuse de ratifier la convention par laquelle son frère ainé s’est porté-fort pour la vente d’un immeuble. Dans ce cas, le porte-fort est engagé directement envers le bénéficiaire de la promesse.

Le porte-fort se porte garant à l’égard du bénéficiaire de l’exécution d’un engagement valablement pris ou de la ratification d’un acte imparfait. Si le tiers dont le fort a été promis, ratifie la promesse, le porte-fort est libéré. Dans ce cas, le porte-fort fait office de caution. Si le tiers ne ratifie pas la promesse, le porte-fort doit indemniser le bénéficiaire de la promesse.

Cependant, l’engagement du porte-fort est différent de celui de la caution parce que son engagement est dépourvu du caractère accessoire. C’est « une garantie indemnitaire ».

Paragraphe II : La délégation sûreté[34]

L’article 1275 du C. Civ la définit comme une opération par laquelle, une personne appelée délégant demande au délégué de s’engager envers le délégataire. La délégation peut être utilisée comme un mode de transfert de créance. Le déléguant est créancier du délégué et débiteur du délégataire. Le déléguant demande au délégué qui est son débiteur, de payer la dette non pas à lui mais à un tiers qui est son propre créancier. Dans ces cas, le délégant cède sa créance au délégataire.

Dans l’hypothèse où le déléguant est à la fois créancier du délégué et débiteur du délégataire, la délégation sert à réaliser un double paiement, c’est la délégation novatoire ou parfaite. Cette délégation parfaite simplifie le paiement.

En payant, le délégué se libère à l’égard du délégant et libère le délégant à l’égard du délégataire. Cette délégation ne nous intéresse pas. A défaut de stipulation contraire, la délégation n’opère pas novation de la dette préexistante entre le délégant et le délégataire. Dans cette hypothèse, le délégant qui donne à … Cela se verra dans l’hypothèse où le délégué qui n’a aucune obligation envers le délégataire, accepte de s’engager à côté du délégant. C’est la délégation simple, imparfaite, sûreté. Ce mécanisme est plus simple que la délégation parfaite et n’exige pas le consentement exprès du délégataire étant entendu que ce consentement ne libère pas le délégant.

Dans la délégation sûreté, le principe de l’inopposabilité des exceptions peut être infléchi par une clause contraire étant donné que la dette du délégant ne disparait pas. Le délégué peut s’y référer dans son propre engagement et promettre de ne payer le délégataire que sous-réserve d’opposer tel ou telle exception tirée du rapport délégant-délégataire. Par exemple, le délégué peut opposer au délégataire, le fait que le délégant ait déjà payé le délégataire. Toutefois, le principe reste tout de même l’inopposabilité des exceptions.

Par application de ce principe, on admet que le délégué ne peut opposer au délégataire ni les exceptions qu’il aurait pu opposer au délégant, ni les exceptions tirées des rapports entre le délégant et le délégataire. Dès lors, le garant désigné (délégué) ne peut invoquer l’exception… C’est pour cette raison qu’on peut classer la délégation imparfaite parmi les garanties autonomes. C’est pourquoi, elle se présente comme un substitut au cautionnement car cette garantie se caractérise à l’instar du cautionnement par la dualité de débiteur, l’unicité de la créance et absence de caractère accessoire.

Le créancier peut se trouver en face de 02 débiteurs. Il est alors sûr d’être payé sans la moindre objection lié à l’engagement accessoire de l’un d’entre eux. C’est une garantie pratiquée dans les banques internationale qui donne lieu à l’établissement des documents, de la police d’assurance.

Cette dualité de recours pose un problème d’ordre à respecter. Y a-t-il une hiérarchie entre le délégant et le délégataire. ? Le délégataire peut-il s’adresser indifféremment au délégant ou délégué étant entendu que l’engagement de ces 02 débiteurs n’est pas solidaire bien que chacun peut être tenu pour la totalité de la dette ?

D’une part, il est possible de soutenir que l’engagement du délégué n’est qu’à titre subsidiaire pour parer à la défaillance éventuelle du délégant.

D’autre part, on peut penser que les 02 débiteurs sont sur un pied d’égalité étant donné qu’il y a adjonction d’un débiteur sans déplacement primitif. La cour de cassation dans un arrêt du 21 Octobre 1948 a retenu à propos de la continuation d’un contrat de travail en cas de cession d’entreprise que « la disposition sur la continuation d’un contrat de travail ne produit pas les effets de la délégation. Ce qui fait que le salarié dispose d’un recours contre l’ancien employeur ou le nouvel employeur ».

Paragraphe III : Le constitut

Il n’existe pas dans le droit OHADA. C’est l’engagement de payer la dette d’autrui indépendamment de l’obligation du débiteur. Le tiers qui prend cet engagement est traité comme le débiteur principal et le garant ou souscripteur ne peut invoquer les exceptions tirées de l’obligation du débiteur principal.

Par exemple, le créancier peut réclamer sa créance au souscripteur alors qu’il ne l’a pas déclaré au représentant du créancier. Le souscripteur de constitut peut être poursuivi pour une créance non-encore exigible. Pas de bénéfice de discussion, pas de bénéfice de division. C’est en cela que le constitut se rapproche des garanties autonomes.

Mais à la différence des garanties à première demandes, le constitut ne peut être tenu de payer… Il ne peut être tenu d’un montant … Il est donc différent de certaines garanties personnelles issues de la pratique contractuelle.

CHAPITRE III : Les garanties personnelles issues de la pratique contractuelle

Comme alternative au cautionnement, la pratique du commerce international qui a mis au point, une garantie plus efficace que le cautionnement à cause de son caractère indépendant d’une part, à cause de l’automaticitédu paiement.

lorsque son bénéficiaire la mets en œuvre. Il y a une autre garantie personnelle qui joue parfois le même rôle que le cautionnement à l’intérieur d’un groupe de société qui joue entre une société mère et sa filiale pour lui permettre d’obtenir du crédit. Il s’agit de la garantie a première demande et de la lettre d’intention de confort ou parrainage.

Section I : la garantie autonome ou garantie à première demande

la GPD est autonome, elle se conçoit dans les relations internationales

Désormais, cette garantie autonome est consacrée par le droit OHADA en son art. 39 al 1er qui donne la définition suivante « la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon les modalités convenues. » L’alinéa 2 définit la contre garantie dans les mêmes termes. (Art. 2321 du C. Civil et suiv.).

A la différence du cautionnement, le garant ici est tenu de l’obligation de verser une somme forfaitairement[35] définie en considération d’une obligation qui sera exécuté par une personne à l’égard d’une autre alors que la caution est tenue de payer la dette du débiteur.

le donneur d’ordre(l’entreprise) demande au garant (une banque) de payer un tiers bénéficiaire en réponse d’une créance contractuelle et le paiement doit se payer à la première demande sans pouvoir opposer des exceptions inhérente a l’obligation entre le donneur d’ordre et le tiers. A la diff il s’agit pas d’une dette mais de prestation de service. des la première demande on fait le paiement sans discussion ou opposition

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. Il n’est pas tenu en cas d’abus ou en cas de fraude manifeste du bénéficiaire ou en cas de collision de celui-ci avec le donneur d’ordre.

A la différence du droit français, la garantie et la contre-garantie en droit OHADA ne peuvent être souscrite par des personnes physiques à peine de nullité (art. 40). L’article 41 conditionne leur validité (celle de la garantie et la contre-garantie) à un écrit qui doit contenir des mentions énumérées par l’un de ce texte à peine de nullité.

Comme la délégation imparfaite, la garantie autonome ou la garantie à première demande donne au créancier, une sécurité plus efficace que le cautionnement grâce au principe de l’inopposabilité des exceptions. L’engagement est principal ou autonome par opposition au caractère accessoire de l’obligation de la caution.

La garantie autonome est une création de la pratique bancaire étrangère pour répondre au besoin de la pratique bancaire internationale et donner au créancier une meilleure sûreté. On retrouve cette garantie dans les relations internes où elle joue le rôle d’un cautionnement rigoureux et sûr.

La garantie à première demande est une opération juridique triangulaire où une personne appelée donneur d’ordre (généralement une entreprise) demande à un garant (banque) de payer un tiers bénéficiaire (généralement le maitre d’ouvrage) en règlement d’une créance contractuelle. Ce paiement doit s’effectuer à la première demande formulée par le bénéficiaire sans discussion, sans opposer les exceptions inhérentes à l’obligation entre le donneur d’ordre et le tiers bénéficiaire. C’est ce qui donne plus d’efficacité que le cautionnement qui a le défaut d’avoir le caractère accessoire.

Cette garantie connait beaucoup de succès à cause :

Du caractère international des relations d’affaire qui entraine multiplicité des obligations, des intervenants et des lois. Ici, la loi applicable sera celle du pays du garant ou du bénéficiaire. Parfois, lorsque les pays ne sont pas de traditions juridiques voisines, les garanties classiques auxquelles l’on a recours, franchissent mal les frontières parce qu’elles n’ont pas forcément d’équivalence à l’étranger.

Les parties préfèrent alors des sûretés plus simples et efficaces.

[36]En effet, outre son caractère accessoire, le cautionnement peut garantir une obligation de payer une somme d’argent mais le cautionnement ne peut pas garantir une obligation de faire. La caution ne construira pas à la place de l’entrepreneur qui est le débiteur principal à l’égard du maitre d’ouvrage.

L’enjeu ici n’est pas le paiement d’une somme d’argent. Il est important pour le créancier que l’obligation soit exécutée de façon stricte(y a une pression sur le débiteur pour qu’il puisse exécuter son obligation). Le risque couvert est celui de l’inexécution d’une obligation de faire.

Afin de tenir certaines personnes à l’écart de la rigueur de cette garantie, la réforme du droit des sûretés en droit OHADA donne des précisions sur son champ d’application. Les personnes physiques sont exclues de la conclusion de ce contrat.

Paragraphe I : La technique de la garantie

Les garanties autonomes sont des garanties personnelles dans lesquelles l’engagement du garant est indépendant, non accessoire par rapport au débiteur de telle sorte que le garant ne peut opposer au créancier, les exceptions que le débiteur pourrait faire valoir.

A. La notion

Les garanties et les contres garanties autonomes sont soumises à des conditions de fond et des conditions de forme exigées ad validitatem .

C’est l’article 41 de l’AUS qui définit ces conditions :

Les souscripteurs ne peuvent être que des personnes morales. Elles sont nulles lorsque souscrites par des personnes physiques. Selon l’article 41, ces conditions ne se présument pas ; elles doivent être constatées par un écrit mentionnant à peine de nullité, les termes suivants :

• Dénomination de garantie ou contre-garantie

• Nom du donneur d’ordre

• Nom du bénéficiaire

• Nom du garant

• Convention de base c’est-à-dire l’acte ou le fait en considération desquelles la garantie ou contre-garantie autonome est émise

• Le montant maximum de la garantie ou contre-garantie autonome

• La date ou le fait entrainant l’expiration de la garantie

• Les conditions de la demande de paiement s’il y a lieu

• L’impossibilité pour le garant ou le contre-garant de bénéficier des exceptions de la caution

L’article 40 al. 2[37] met l’accent sur le caractère autonome de la garantie. Puisqu’il est dit, la garantie ou la contre-garantie crée des engagements distincts des conventions, actes, et faits susceptibles d’en constituer la base.

Ex : Une entreprise Marocaine conclu un marché de travaux public avec l’Etat Ivoirien qui est le maitre d’ouvrage pour construire le 5 ieme. En raison du coût des travaux, l’état ivoirien court le risque de l’inexécution des travaux, c a d faillite de l’entreprise ou de l’entrepreneur avant la fin des travaux. Le donneur d’ordre (l’entreprise) a la certitude d’être payé. L’état ivoirien va demander à l’entreprise de lui fournir des garanties tout au long de l’exécution du 5 ieme pont. Il y demandera par exemple la garantie de soumission[38] qui permet de garantir que l’entreprise donnera suite à l’état après l’appel d’offre. Il y a aussi la garantie de bonne fin et la garantie de bon fonctionnement.

Toutes ces garanties seront données par une banque désignée par l’entrepreneur ou donneur d’ordre en faveur du maitre d’ouvrage appelé le tiers bénéficiaire. Cette opération met en jeu, 02 contrats comme dans le cautionnement. un contrat est passé entre le donneur d’ordre et le garant e ; et un contrat entre le donneur d’ordre et le tiers bénéficiaire il sera en général un contrat d’entreprise ou de fourniture. Il est possible d’ajouter à cela un contre-garant. elle est comparable a l’assurance et a la delefgation imparfaite c’est-à-dire celle qui n’opère pas novation A la question de savoir quelle est la nature juridique de ce contrat, certains, l’on comparé à la délégation mais ce n’est pas le cas ; c’est un contrat qui a sa propre originalité qu’elle trouve dans la liberté contractuelle, dans l’autonomie de la volonté. Certains auteurs disent qu’il s’agit d’un contrat sui generis.

Pour qualifier ce contrat en cas de contentieux, le juge va se référer à la lettre de garantie. L’originalité de la technique repose sur la stricte exécution de l’obligation de garantie indépendamment du contrat de base. C’est cette dissociation entre ces 02 contrats qui est la source des difficultés et l’originalité de la garantie.

Un arrêt de la cour de cassation du 13 décembre 1994, affirme qu’il faut se demander si le garant est obligé de se substituer au débiteur principal ou si l’obligation consiste à fournir une somme d’argent qui constitue elle-même une garantie. Dans un arrêt de la chambre commerciale du 9 décembre 1997, le juge a retenu le cautionnement malgré l’emploi des termes, « engagement de payer à première demande ». Le plus souvent, on va retrouver comme termes « engagement de payer sans contestation, les sommes dues par le débiteur au titre du contrat ». Cette solution a été confirmée dans un arrêt de la chambre commerciale où les juges ont estimé que « le garant s’engage non pas à exécuter une obligation nouvelle distincte de celle du débiteur mais il s’engage à payer sa propre dette. Par conséquent, son engagement n’est pas un engagement du débiteur. En revanche, lorsque l’engagement du garant est de payer la dette du débiteur, il s’agit d’un cautionnement ».

Lorsqu’on se réfère à l’obligation principale ou lorsqu’on subordonne le paiement à l’obligation principale autonome, ce n’est plus une garantie autonome malgré les termes employés. La différence entre la garantie autonome et le cautionnement se trouve dans leur objet

La référence à l’obligation juridique à l’occasion de laquelle l’obligation est née, n’a pas d’importance. Il suffit que le garant fournisse une somme d’argent déterminée ou déterminable.

B. L’exécution de la garantie

La mise en œuvre de la garantie à première demande est dominée par le caractère autonome de l’engagement du garant. Cette autonomie rassure le bénéficiaire par l’automaticité du paiement à première demande.

Si l’obligation de l’entrepreneur est inexécutée ou si son obligation est mal exécutée, dans ce cas, le bénéficiaire qui est le maitre d’ouvrage va appeler la garantie. Il exigera de la banque de lui payer une indemnité pour manquement à l’obligation contractuelle de l’entrepreneur qui est le donneur d’ordre ou demander de lui restituer les acomptes déjà versées si les matériaux n’ont pas été livrés. La banque qui se porte garant doit payer à la première demande, sans discussion. Pour cela, il suffit que le bénéficiaire prouve le manquement à l’obligation à l’aide d’un document justificatif telle une expertise non contradictoire. Mais la demande peut être motivée sans possibilité de modification : c’est la garantie autonome justifiée.

La banque ne peut être juge du bien-fondé de cette allégation c’est-à-dire du manquement à l’obligation contractuelle du bailleur. Il y a automaticité du paiement. C’est cette automaticité qui la différencie du cautionnement.

Une fois que le garant a payé, il peut se retourner contre l’entrepreneur, le donneur d’ordre qui paiera de façon automatique. C’est ce qui justifie la spontanéité du paiement bancaire. ce recours ‘est pas fondé sur la subrogation mais sur un engagement independznt pzrsuel le donneur dd’oordre donnera au garantie une somme equivalente au montant de la garane à la premiere demande de la banque

Au niveau de l’automaticité, la garantie a un avantage sur le cautionnement. Au niveau de la naissance, les conditions ne sont pas les mêmes.

Paragraphe II : Le contentieux de la garantie autonome

Nous avons un litige soit parce que les bénéficiaires abusent de la garantie soit parce que les garants refuse de payer sur demande du donneur d’ordre parce qu’il y a appel abusif. La banque prétend n’être qu’une caution.

Dans les 02 cas, on assiste à une remise en cause de l’indépendance de la garantie.

A. Les moyens de défenses du donneur d’ordre

Le contentieux va naitre souvent des prétentions abusives de maitres d’ouvrage : appel abusif en garantie c’est-à-dire que les maitres d’ouvrage vont demander à la banque de payer malgré l’exécution correcte des travaux. La procédure se fera devant le juge des référés soit sur assignation du donneur d’ordre ou du bénéficiaire.

Le donneur d’ordre invoque un abus manifeste ou une fraude du bénéficiaire. Normalement, le juge des référés n’est pas compétent pour paralyser le paiement et il ne peut se prononcer en cas de contestation sérieuse qui porte sur le contrat de base. Pourtant, la cour de cassation a accepté la compétence du juge des référés.

B. Les moyens de défense du garant

Les garants vontessayer résister pour éviter l’automaticité du paiement résultant de la garantie autonome. Dans ces cas, ils vont chercher à disqualifier la garantie autonome en cautionnement pour pouvoir bénéficier des avantages et inconvénients liés au caractère accessoire du cautionnement ; les exceptions tirées du contrat de base par la contestation de la certitude de la dette ou la réalisation correcte du marché principal. On peut invoquer la résiliation du marché.

Lorsque les conventions sont équivoques, la cour de cassation va requalifier ces conventions. Les juges refusent de confondre le cautionnement et la garantie autonome surtout la convention interdit de soulever une contestation tirée du contrat principal.

Section II : La lettre d’intention

Paragraphe I : Définition

Lettre d’intention, de confort ou de patronage ou de parrainage est un engagement souscrit par les sociétés mères pour le compte de leur filiale afin de leur faciliter l’obtention du crédit. C’est un engagement de faire ou de ne pas faire souscrit par un tiers en des termes variables et ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier. C’est une garantie qui est irréductible au cautionnement. L’émetteur de la lettre s’engage à un soutien au débiteur. Par ce soutien, la situation du créancier se trouve ainsi renforcée.

Il est possible que le confortant souhaite simplement s’engager dans des termes flous. Une société mère peut simplement souscrire un engagement d’honneur. Cet engagement d’honneur a pour but de susciter la confiance au profit de l’une de ses filiales mais la société qui a souscrit ou émis la lettre ne souhaite pas s’engager véritablement. La lettre d’intention peut être un véritable substitut au cautionnement. Dans ce cas, elle est émise pour éviter les règles relatives à l’autorisation du C.A pour le dirigeant d’une SA ou SAS.

A. Qualification

La lettre d’intention est analysée comme un contrat unilatéral parce qu’elle est censée être acceptée par son bénéficiaire et donne naissance à des obligations de faire ou de ne pas faire. La violation de ses engagements sera sanctionnée par une responsabilité contractuelle du fait d’autrui ou du fait personnel.

La qualification de garantie est certaine lorsque la lettre d’intention donne naissance à une obligation de résultat[39], ce qui n’est pas le cas lorsque la lettre d’intention donne naissance à une obligation de moyen[40].

1. Lettre d’intention entant que simple engagement d’honneur

Il y a certaines lettres d’intention sans valeur juridique. Elles n’ont qu’une valeur morale. Elles n’obligent pas donc le souscripteur. Par conséquent, le créancier ne peut pas demander l’exécution forcée.

Pour être qualifiée comme un simple engagement d’honneur, la lettre d’intention doit être rédigée en des termes généraux. Par exemple : « j’informe l’établissement de crédit des liens filiaux qui existent entre la société mère et la filiale et je recommande que l’établissement de crédit lui ouvre une ligne de crédit ».

Une telle lettre n’a pas de valeur juridique et n’est pas une garantie. C’est un simple engagement d’honneur mais dont l’effet peut être utile dans l’octroi d’un crédit pour la banque surtout lorsque le confortant est une société de renom indiscutée tant sur le plan de la morale commerciale que sur le plan financier.

Dans d’autres cas, une lettre d’intention dissimule un véritable cautionnement lorsque le signataire de la lettre s’engage à exécuter l’obligation de la filiale si celui-ci n’y satisfait pas. Il faut procéder à la requalification de la lettre de confort en cautionnement pour appliquer à cette garantie, la totalité de ses règles. Il en sera le cas lorsque la lettre donne naissance à une obligation de résultat.

Par exemple, le signataire peut prendre l’engagement de rembourser personnellement un prêt. Dans ces cas, on assimile facilement la lettre d’intention au cautionnement. Le signataire peut aussi s’engager à mettre à la disposition de sa filiale, des moyens pour honorer elle-même sa propre obligation comme elle peut s’engager à renforcer la trésorerie de la société confortée. Elle peut aussi s’engager à maintenir sa participation dans le capital social (obligation de résultat). Cette garantie est soumise au régime juridique de l’obligation de résultat avec condamnation aux D.I et surtout condamnation à l’exécution forcée si le résultat promis n’a pas été fourni.

Mais ce type de garantie n’est pas un cautionnement. La société qui l’a souscrite (le souscripteur) ne peut utilement se prévaloir de l’absence de renonciation au bénéfice de discussion et de division. En est-il ainsi d’une société qui a écrit à la banque de sa filiale « qu’elle s’engageait en permanence à maintenir son appui de manière à ce qu’en toute hypothèse, sa filiale dispose des fonds nécessaires pour assurer la bonne fin du crédit accordé ». La cour de cassation a estimé que cette société n’a pas souscrit un cautionnement mais une obligation de résultat s’analysant en une garantie. Elle a ajouté que cette garantie nécessite une autorisation du conseil d’administration. Ce n’est pas le cas lorsque la lettre d’intention donne naissance à une obligation de moyen.

Il y ‘a une grande variété de règle … au lieu de comporter l’engagement de payer la dette du débiteur la lettre peut contenir l’engagement du confortant de faire en sorte que le conforté exécute cette obligation. Par exemple dans la lettre la société mer s’engage à faire tout son possible pour soutenir la filiale ou à faire tout son possible pour amener les capitaux en cas de difficulté financière le confortant ne promet pas un résultat mais il s’engage a accomplir un minimum de diligence et par conséquent le signataire de la lettre est déchargé s’il prouve qu’il a tout mis en œuvre mais que le résultat n’a pas été obtenu cassation commerciale affaire Sony

La lettre d’intention ne s’analyse pas en engagement de payer la dette du débiteur mais contient l’engagement du confortant de faire en sorte que le conforté exécute correctement ses obligations. La société mère s’engage à faire tout son possible pour soutenir sa filiale ou pour amener les capitaux en cas de difficultés financières. C’est ici une obligation de faire qui peut se résoudre en D.I. Ici, le confortant ne promet pas un résultat mais s’engage à accomplir un minimum de diligence. Pour les tribunaux, la lettre d’intention donne naissance à une obligation de moyen lorsqu’apparaissent certains termes comme « veuillez à ce que », « faire tous mes efforts » ou « je m’engage à tout mettre en œuvre pour ». La preuve de la faute appartient à celui qui invoque l’inexécution. C’est seulement à cette condition que le bénéficiaire de la lettre pourra obtenir des D.I. Le signataire peut être ainsi exonéré s’il apporte la preuve qu’il s’est comporté en Bonus pater familias mais que le résultat n’a pas été mis en œuvre. (Affaire SONY).

Pour un courant doctrinal, la lettre d’intention qui donne naissance à une obligation de moyen n’est pas une garantie parce qu’elle ne donne pas au créancier l’assurance d’être payé par le confortant. Pour un autre courant, la qualification de garantie peut être retenue parce que contrairement au mot sûreté, la garantie n’a pas un sens technique précis. Dans l’affaire SONY précitée, la chambre commerciale a décidé que « lorsque la lettre donne naissance à une obligation de moyen, ce n’est pas une garantie. Par conséquent, avant d’écrire la lettre, la société mère n’a pas besoin d’obtenir l’autorisation préalable du C.A ». Mais dans un arrêt du 26 février 2002, le revirement jurisprudentiel précise la portée de la clause selon laquelle, « le signataire s’engage à faire le nécessaire pour que sa filiale dispose d’une trésorerie suffisante pour faire face à ses engagements. ». La cour de cassation a considéré que cette clause donne naissance à une obligation de résultat. Dans ce cas, il fallait respecter l’autorisation préalable du C.A.

TITRE II : Les garanties réelles

Une distinction est faite entre les sûretés réelles mobilières (le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meuble corporel, le nantissement de meuble corporel et les privilèges) et les sûretés réelles immobilières (l’hypothèque et les privilèges).

Avant la réforme de 1990, les règles de publicités étaient dispersées entre les textes de l’AUS et l’AUDCG. Désormais, ce sont les articles 51 à 66 de l’AUS qui centralise les inscriptions des sûretés réelles immobilières renforce l’efficacité de ces sûretés.

Selon l’article 51, « tout constituant de sûreté réelle immobilière doit l’inscrire au RCCM dans le ressort duquel, elle est immatriculée ». L’inscription des sûretés mobilières est faite à la requête du créancier, du constituant ou de l’agent des sûretés.

L’article 53 décrit les formalités à respecter pour demander une inscription au RCCM. Celui qui demande doit remplir un formulaire. Après l’accomplissement de ces formalités, le greffier va délivrer un accusé d’inscription. L’inscription ou le refus d’inscription est notifié par le greffe ou par l’organe compétent au débiteur ou constituant de la sûreté si le constituant est différent du débiteur.

Cette fois ci la garantie ne résulte pas de l’engagement d’une personne. Elle sera représentée par l’emprise sur une chose appartenant au débiteur. C’est le bien du débiteur, qui devient le garant de la dette.

La sûreté réelle est l’affectation d’un bien au paiement préférentiel du créancier. (Art. 4 al. 2 qui définit les sûretés réelles).

Le créancier est investi d’un certain pouvoir qu’il peut exercer sur un ou plusieurs biens de son débiteur. Cette sûreté lui confère des prérogatives plus fortes que le droit de gage général du créancier chirographaire. En effet, l’affectation d’un bien ou de plusieurs bien au profit du créancier lui permet d’échapper à la loi du concours parce que le plus souvent, cette affectation à un caractère préférentiel[1].

Grâce à ce droit de préférence, le créancier préférentiel va primer sur les créanciers chirographaires (mais au sein de cette préférence un classement s’impose lorsque plusieurs créanciers munis de sureté réelle sont en concourt d’autres créanciers préférés). Les créanciers vont se partager le produit de la vente du bien (prix de réalisation du bien) en tenant compte du rang de leur sûreté. Le gage, l’hypothèque, les privilèges sont conçus sur ce modèle.

Au droit de préférence, peut s’ajouter le droit de suite, autre prérogative qui permet au créancier de saisir le bien même lorsqu’il sort du patrimoine du débiteur.

Mais la garantie ne sera d’une efficacité absolue que si le créancier bénéficie d’une exclusivité du bien à titre de garantie. Le créancier est alors, à l’abri de tout concourt à cause de cette exclusivité. Rentre dans cette catégorie, le droit de rétention et surtout les garanties prenant appui sur le droit de propriété utilisé à des fins de garantie ; propriété cédée, transférée, retenue. Et désormais la loi consacre le recours à la. Comme garantie réelle

Quel est l’assiette de la garantie réelle ?

L’assiette des sûretés réelles sont les biens mobiliers ou immobiliers mais les droits des créanciers ne s’exercent que sur la valeur de la chose à moins que le créancier bénéficie d’une affectation à titre exclusif.

Son droit porte sur la valeur de la chose et non sur la chose elle-même. Cette analyse favorise ainsi la subrogation réelle, c’est-à-dire remplacer un bien par un autre.

La sureté réelle est un droit réel accessoire au droit de créance et c’est un droit accessoire au droit de propriété principaux qui seul confèrent un droit de propriété sur la chose

Le caractère accessoire signifie que la garantie est attachée à la créance et s’éteins avec elle enfin à ce caractère s’ajoute l’indivisibilité des lors si le bien grevéa divisé chaque portion du bien continue à répondre de la totalité de la dette et si c’est la dette qui se divise le créancier garantie peut faire valoir la totalité de ces droits sur le bien grevé. une sureté réelles consiste à affecter un bien en garantie d’une dette à partir de ce schéma initiale de sureté réelles 12 variétés de sureté réelles vont émerger elles sont différentes en fonction des intérêts en présence du côté du débiteur son intérêts est de ne pas être dépouiller de son bien tout en obtenant le maximum de crédit avec le même bien du côté du créancier il peut souhaiter recevoir ou conserver la propriété de la chose appartenant au débiteur ce procédé est peu pratique car la chose peut être inintéressante pour le créancier et d’autres part elle peut faire défaut au débiteur c’est un élément que va ….ù

En cas d’inexécution de l’obligation par le débiteur si le créancier est de mauvaise foi le retour du bien dans le patrimoine de son débiteur risquent de poser problème et pourtant ce procédé a été utilisé au niveau de la technique de la vente a réméré qui sert à garantir une obligation ensuite la sureté représentée par la propriété se rencontre également dans les rapports vendeur a crédit et acheteur

1ère hypothèse et le crédit bailleur ou le vendeur concerne la propriété de son bien jusqu’à …

Ensuite la clause de réserve de propriété la loi introduit la propriété réservée comme une sureté réelle à cela s’ajoute la propriété cédée on utilisera la cession de créance comme une garantie

Les suretés réelles avec dépossession du débiteur l’élément commun au sureté réelles c’est la possession d’une chose du débiteur par le créancier. Chapitre 1 : Sureté réelle avec dépossession

Mais ces suretés réelles se distinguent quand a l’origine de cette possession du créancier. En effet dans certains cas la possession du créancier provient d’une possession unilatérale du créancier lui-même et contre la volonté du débiteur.

Le créancier s’est même constitué une sorte de justice privée il s’est constitué une sorte de gage en retenant la chose du débiteur c’est ce qu’on appelle un droit de rétention autonome. Dans d’autre cas la possession du créancier sur une chose du débiteur est le fruit d’une concertation entre le débiteur et le créancier elle résulte d’un accord conclu entre le créancier et le débiteur qui accepte de sacrifier un bien (c’est le cas du gage) K par lequel le débiteur ou constituant remet volontairement un bien à son créancier ou une chose comme étant une garantie de sa dette) quand la sureté porte sur des biens corporelle ou incorporelle on parle de nantissement

Section 1 : droit de rétention

Selon aines c’est un droit reconnu au créancier qui détient un bien du débiteur de le retenir jusqu’au paiement de ce qui lui est du

Incertitude face à la nature juridique et sur le régime juridique

l’aus comme le code civil confère un statut légale au droit de rétention d’Aure avant il y a des dispositions conservés au droit de rétention aussi bien dans le code civil que dans l’Aus on peut se prévaloir d 'un droit de rétention sur la chose dans des circonstances bien définit par la loi elle-même celui à qui la chose a été remise peut la retenir jusqu’au paiement de sa créance c’est le cas d’ un particulier qui confit son véhicule au garagiste il peut retenir son véhicule jusqu’à paiement de frais

Celui dont la créance impayée résulte du contrat de livraison il peut utiliser le CR

Celui dont la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose peut retenir le droit de R qui SE PERD par dessaisissement volontaire

Il faut un lien de connexité entre ka créance et la chose détenue c’est différent du droit de rétention du créancier gagiste

Paragraphe 1 : les applications légales du droit de rétention

En droit romain le droit de rétention était confondu avec le dol et de ce fait il était assimilé dans l’ancien régime à l’expression exception non adimpleti contractus

Une position prise par le code civil qui l’adopte dans des cas particuliers prévus

A- Rapportcontractuel

Ce sont surtout des rapports synallagmatiques qui sont en jeu et c’est en cela il se confonds avec l’exception d’inexécution

Application : Dans le K de vente la loi reconnait le droit de rétention au profit du vendeur à terme lorsque l’acheteur est en faillite, ensuite la loi reconnait le droit de rétention, au vendeur au comptant jusqu’au paiement du prix au profit de l’acheteur a réméré lorsque le vendeur veut racheter,

Application engagement dans certains cas de mandat de paiement de certains auxiliaires de justice tels que les avocats les huissiers les notaires. Ce droit peut être exercer aussi au profit du dépositaire dans le mandat de dépôt, qui pourra retenir la chose jusqu’au paiement de tout ce qui lui est du et la jurisprudence va étendre ce droit à l’hôtelier au transporteur de marchandise au garagiste (il peut retenir le véhicule)

B- Dans les rapports extra contractuel

Art 2280 du code civil, qui donne au possesseur de bonne foi, des choses perdus ou voler le droit de la retenir jusqu’au remboursement du prix qu’il a payé lorsqu’il a acheté cette chose dans un marché. L’article 545 du code civil permet également au propriétaire en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique le propriétaire qui a été exproprier au droit d’obtenir une indemnité préalable et par conséquent il est autorisé à retenir la chose jusqu’au parfait paiement de cette indemnité.

Le droit de rétention a pour fondement l’équité, il parait juste que le créancier ne soit pas obligé de se dessaisir de la chose tant qu’il n’est pas payé. Mais il faut que le bien soit légitimementdétenues par le créancier (ne pas oublier qu’il faut un lien) le droit de rétention n’a ni droit de suite ni droit de préférence ainsi elle ne peut être une sureté réelle

Paragraphe 2 : La nature juridique

C’est une institution ayant une nature particulière que l’on peut hésiter à ranger parmi les suretés

Constitue-t-il une véritable sureté ? on se demande surtout s’il s’agit d’un droit réel, pour certains auteurs, le DR ne comporte pas les attribue classique d’une sureté il ne confère pas à son titulaire un droit préférentiel ainsi d’aucuns le mettrait dans le groupe des droits personnel.

Lecréancierrétenteur ne peut vendre la chose il ne peut que la conserver, s’il doit la vendre il ne peut appliquer que les règles de saisie.

Cela amène les auteurs à conclure qu’il constitue un moyen défensif un moyen négatif , qui ne confèrerait pas à son titulaire un droit sur la chose mais plutôt un droit sur l’obligation relative à la chose pour d’autres, au contraire, le droit de rétention est un véritable droit réel car ces effets sont opposable à tous et il dote le créancier d’un pouvoir sur la chose c’est sa détentionmatériel d’autres auteurs encore y voit un droit réelle inachevé (chabas) la cour de cassation a estimé dans un arrêt 7 janvier 92 que le DR d’une chose conséquence de sa détention est un droit réel et la réforme du 23 mars 2006 qui avait l’AUS ont reconnu que le droit de rétention est une sureté réelle. Il est une forme de justice privé, que l’effort du droit civilisé essaie de refouler par exemple en droit pénal la légitimedéfense est aussi une forme de justice privé, des auteurs parle d’espace de non civilisation pour éviter des abus le droit de rétention doit être soumis à un régimetrès stricte comme les autres suretés.

Avant la réforme de 2006, la Cour de cassation a apportéune réponse négativeaux faites que la DR SOIT une suretéréel

En droit OHADA, la définition du droit de rétention ne permet pas de le ranger dans les 2 grandes catégories des sûretés réelles énoncé à l’article 4 de l’aus « ce n’est pas un droit du créancier de se faire payer par préférence sure le prix de vente d’un bien. Ce droit ne donne pas non plus un droit d’agir et de se faire payer et de se faire payer et de recouvrer malgré ces réserves le maintien du droit de rétention parmi les suretésréelles et une pure question d’opportunité il faut règlementer ces conditions d’existence pour garantir plus de sécurité juridique dans sin utilisation

Paragraphe III : le régime juridique

La force du rétenteur de l’objet car il est en position de force par la détention matérielle, on peut retenir que si on retient. C’est un droit fort mais enmême temps précaire et fragile. Il faut trouver un équilibre entre la force du détenteur et l’intérêt du débiteur et ceux des autres créancierséventuellement il faut réglementer les conditions d’existence

A. Les conditions du droit de rétention

C’est l’article 68 de l’AUS révisé qui pose ces conditions. Elles tiennent à la créance, à la chose détenue, et les conditions relative à la détention

1. Condition relative à la créance

Il faut que la créance soit certaine[2] exigible et liquide, seule la liquidité peut être discuté

Liquide : Il est douteux que la créance doit être liquide c’est-à-dire fixée dans son existence et son montant. Très souvent, l’intérêt du créancier est souvent de retenir la chose en attendant la liquidation de sa créance par le juge. C’est en cela que la liquidité pose problème

2. Condition tenant à la chose détenue

L’article 68 de l’AUS précise que le droit de rétention ne peut s’exerce que si le bien n’a pas été saisi avant d’être détenu par le rétenteur. C’est-à-dire que la chose concernée doit être libre, libre de tout droit[3]. L’article 67 restreint également le domaine du droit de rétention en ne visant que le droit mobilier.

La détention doit s’exercer normalement sur un objet corporel, meuble ou immeuble pouvant être de nature diverse. Elle peut porter sur un dossier, pièce, fourniture, et même sur un fichier magnétique malgré l’absence de support papier.

Le droit OHADA (article 67), on exclut les immeubles du droit de rétention le droit ohada ne vise que les liens mobiliers la détention s’exerce que sur un objet corporel elle peut conserver un dossier de pièce de fourniture de marchandise et la jurisprudence a admis le droit de rétention sur un fichier magnétique. Lacour de cassation a admis le DR SUR UN FICHIER MAGNETIQUE

Deuxproblèmes se pose Il y a problème lorsque la chose retenue n’est pas individualisée et lorsqu’elle est intimement liée à la personne humaine.

· S’agissant des choses non individualisées, elle exclut la rétention d’une somme d’argent mais ce problème est rarement posé car le plus souvent c’est la compensation ou l’exception d’inexécution.

· Pour les choses intimement liés à la personne humaine, la rétention ne peut se faire sur des biens qui ne peuvent être appropriés. Les pompes funèbres ne peuvent pas retenir le corps du défunt. On ne peut pas retenir les biens qui sont étroitement liés à la personne humaine et qui par conséquent sont indisponibles.

La question s’est posée avec la retenue des prothèses dentaires retenue par le chirurgien-dentiste impayé. Dans un arrêt de la cour de cassation 9 octobre 1985 la cour de cassation va infirmer la décision du juge d’appel, du 14 octobre 1983, qui a donné droit au dentiste. Elle retient que « le chirurgien-dentiste ne dispose d’aucun droit de rétention sur la prothèse. Le droit de rétention ne saurait s’appliquer aux objets qui font partie intégrante de la personne humain ».

3. Condition quant à la détention

On exige du détenteur, une détention matérielle de la chose et qu’il soit de bonne foi. Pour pouvoir retenir il faut détenir. On perd ce droit s’ils ont n’a plus la détention sur la chose

Pour retenir il faut détenir. Ainsi le créancier rétenteur doit avoir une maitrise physique sur la chose. Il perdra ainsi la chose si elle n’est plus entre ses mains. Il peut la perdre par vente judiciaire ou y renoncer par un abandon volontaire de la détention matérielle. Ce qui n’est pas le cas lorsque le vendeur entreprend une procédure de vente aux enchères. Il n’a pas le droit.

Le problème de bonne foi s’est posé dans les cas de construction sur le terrain d’autrui (art. 555 du C. Civ). En pareil cas, le propriétaire du terrain sur lequel on a construit peut soit exiger la destruction de la construction, soit la conserver.

Dans le cas de la conservation, le constructeur a droit à des indemnités. Qu’il soit de bonne ou de mauvaise foi

Le constructeur de mauvaise foi peut-il avoir ce droit de rétention jusqu’à ce qu’il soit indemnisé ?

Au départ, la jurisprudence refusait ce droit lorsque le constructeur est de mauvaise foi. La cour de cassation accorde le droit au constructeur, qu’il soit de bonne ou de mauvaise foi, de retenir la construction jusqu’à ce qu’il soit définitivement indemnisé. En revanche, ce droit est refusé quand le détenteur s’est emparé de la chose de manière illicite (Cass. crim. 2 Mars 1992) refus également en cas d’abus de confiance.Il doit l’indemniser car sans ça serait un enrichissement sans cause. [4]

4. Condition quant au rapport entre la chose retenue et la dette garantie

On admet que la rétention est justifiée par un droit de créance qui doit être lié à la chose retenue. On n’accorde pas ces droits lorsqu’aucun rapport n’existe entre la chose et la dette que l’on veut garantir. Ex : le bailleur ne peut pas retenir la voiture que le locataire lui a prêtée sous prétexte qu’on ne lui paye pas les loyers. Dans ce cas il y a abus de confiance

Il est donc nécessaire qu’existe une connexité entre la créance et la détention de la chose. L’article 69 de l’AUS (2286 du cc)définit les différentes hypothèses de connexité. Selon ce l’article, la connexité est réputée établie dans 03 cas :

Lorsque la chose retenue a été remise jusqu’au complet paiement de la créance du détenteur

Lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le créancier détenteur à livrer la chose retenue

Lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose retenue : on parle de connexité matérielle et connexité juridique.

a. Connexité matérielle ou objective

Dans ces cas, la créance est née à l’occasion de la détention de la chose parce que le créancier a engagé des frais pour conserver la chose ou l’améliorer. Ex : celui qui recueille et soigne un animal égaré peut le conserver jusqu’à ce qu’il soit remboursé des frais d’entretien et de soin de l’animal.

La cause de la détention peut être aussi dans les frais d’acquisition. C’est le cas de possession d’une chose volée et achetée sur un marché (2290 du cc)

b. La connexité juridique

Elle existe entre la créance et la détention et résulte d’une convention entre le débiteur et le détenteur ; contrat ou quasi-contrat. Ex : le comptable à qui on a confié le document, le garagiste peut retenir la voiture qu’il a réparé jusqu’au paiement des frais.

La connexité juridique autorise la rétention de n’importe quel bien pose des problèmes en cas de détention exclusive.

On se demande si le garagiste impayé pour une première réparation peut retenir le véhicule remis une autre fois pour réparation au titre de la première dette.

En principeLa jurisprudence est hostile au jeu du droit de rétention en l’absence de connexité juridique ou matérielle directe. Si on veut retenir, il faut détenir.

Par contre, on pourrait admette le droit de rétention si les différentes remises de la chose résultent d’une convention unique, globale tel qu’un contrat d’entretien dans ce cas-là on pourra exercer le DR ou lorsque les parties sont à contre-courant.

c. la connexité conventionnelle

Il s’agit ici de l’article 69 de l’AUS. C’est un nouveau cas qui correspond à l’hypothèse où un débiteur va remettre un bien à son créancier pour garantir le complet paiement de sa dette sans pour autant mettre ces biens en gage alors qu’il s’apparente à un gage avec dépossession on admet des lors un droit de rétention Conventionnel

B. les effets du droit de rétention

Le créancier rétenteur a le droit de refuser de restituer la chose jusqu’au paiement complet de la dette. Ce droit est indivisible. Il conserve la chose dans son entier. De façon générale, le créancier rétenteur bénéficie d’une position de force par la détention de la chose dans les conflits qui l’oppose aux autres créanciers du débiteur.

1- Son avantage

Son avantage principal est l’emprise qu’il a sur le bien qu’il détient, qu’il peut conserver tant qu’il n’a pas été payé. Cette restriction a une attitude négative mais qui a un caractère persuasif.et bien que ne bénéficiant pas de la droite préférence ni du droit de suite, le refus de restitution lui permet de paralyser toute aliénation, toute revendication et en bloquant ainsi la situation Il occupe une position de préférence[5]. En plus, le créancier rétenteur n’est pas obligé de restituer même s’il détient plusieurs biens du débiteur lorsque celui-ci aura fait un paiement partiel. Ce droit de rétention subsiste lorsque le bien retenu a une valeur supérieure à la créance.

Et pour la jurisprudence, il n’y a pas d’abus de droit de rétention si la valeur du bien est supérieur au montant garantie. Tout dépendra de la valeur de la chose et de la valeur de la créance.

Si la créance a une valeur supérieure à celle du bien, la sûreté n’a pas beaucoup d’importance. Dans l’hypothèse inverse, la garantie retrouve tout son intérêt.

2- La deuxième hypothèse est l’opposabilité du droit de rétention.

Selon l’expression de Malaurie & Aynes, c’est « un droit qui gèle la chose et gène tout le monde ». Par rapport aux autres sûretés, le créancier n’a pas de droit de préférence, ni de droit de suite. Il perd tout droit sur le bien s’il procède à la vente forcée. Il viendra alors en concourt avec les autres créanciers. S’il abandonne la chose, son droit s’éteint automatiquement. Mais il faut nuancer l’absence de ces deux attribuent.

S’agissant du droit de suite, on peut dire qu’il accompagne le droit de rétention parce que ce droit de rétention est opposable aux tiers acquéreurs du bien détenu.

S’agissant du droit de préférence, le créancier jouit en réalité d’une situation privilégiée dans la mesure où il peut opposer son droit pratiquement à tout le monde. Il pourra le faire jouer à l’égard du débiteur. Il pourra l’opposer au créancier de ce débiteur. Un conflit peut opposer le vendeur et le réparateur du même véhicule.

L’établissement de crédit qui a prêté de l’argent pour l’achat d’un véhicule dispose d’un gage sur le véhicule. C'est un gage sans dépossession qui lui permet de reprendre le véhicule dont il est réputé avoir gardé la possession. Or dans le conflit entre le créancier gagiste sur le véhicule et le garagiste qui a réparé le véhicule et le retient, il y a un droit de rétention fictif et un droit de rétention effectif, celui du garagiste.

Pour la jurisprudence, le créancier gagiste est réputé avoir conservé la possession de la chose. Selon la jurisprudence, c’est le garagiste qui l’emporte et peut opposer son droit au créancier gagiste. Le rétenteur peut opposer son droit au détenteur de la chose même si celui-ci n’est pas propriétaire. C’est le cas du droit de rétention retenu au dépositaire lorsque celui ne fait pas objet de dépôt.

Dans une jurisprudence, il a été admis que le créancier rétenteur peut opposer son droit au dépositaire. Peut-on exercer le droit de rétention sur un meuble dont le débiteur n’est pas le propriétaire.

Dans une affaire, opposant un commissionnaire de transport avec un vendeur sous réserve de propriété, le commissionnaire avait reçu des marchandises pour les transporté et ce client avait acquis ces marchandises d’un vendeur a crédit avec clause de réserve de propriété le client tombe en faillite le transporteur n’est pas payé, et le vendeur avec réserve de propriété réclame la propriété de la marchandise et le commissionnaire lui oppose son droit de rétention

Il permet d’opposer ce droit au véritablepropriétaire bien que ce dernier ne soit pas le débiteur

La question est plus difficile à résoudre lorsque le rétenteur veut opposer son droit à un tiers titulaire d’un droit réel …

Le droit de rétention étant opposable a tous il l’emporte dans un arrêt qui a été rendu par la troisième chambre civil la cour déclare que l’entrepreneur de construction ne bénéficie pas …

Peut-on exercer le droit de rétention sur un meuble dont le débiteur n’est pas propriétaire

On retombe ici sur le problème de la nature du DR s’agit -ild’un droit réel si oui il est opposable ergarsomnes, dans une affaire un garagiste était chargé de réparer un véhicule et de le vendre. Il passe alors une convention avec le vendeur propriétaire de la voiture. La convention met à la charge du propriétaire, les frais de réparation. La voiture fut vendue mais le propriétaire vendeur n’a pas payé les frais de réparation. Le garagiste va alors opposer son droit de rétention à l’acquéreur du véhicule. Ainsi, le droit de rétention a été opposé à l’acquéreur propriétaire pour garantir une créance. Le droit de rétention est normalement opposable à tous les créanciers du débiteur sauf lorsque la loi apporte quelques restrictions. L’art. 107 qui reconnait au créancier le droit de retenir le bien jusqu’ à complète paiement de la dette indépendamment de toute autre sureté toutefois l’article précise dans son alinéa 2 : « « lorsqu’un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement avec un gage, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu’il a été régulièrement publié, nonobstant le droit de rétention de ce dernier ».

Il en ressort qu’un gage sans dépossession est opposable à tout droit de rétention issue d’un gage ou d’un droit de rétention autonome(article 67) dès lors que la rétention du bien est postérieure à l’accomplissement de la formalité de publicité. Il s’agira d’une véritable restriction. C’est une restriction à l’égard de la règle selon laquelle le droit de rétention est opposableà l’égard de tous (ergas omnes).

Le créancier détenteur bénéficie d’une situation avantageuse lorsque le débiteur tombe en faillite. Il faut distinguer la période d’observation, le créancier rétenteur peut continuer à retenir la chose malgré la suspension des poursuites individuelles.

La loi sur la faillite permet dans ces cas au juge commissaire de retirer la chose légitimement retenue si le bien est nécessaire à la poursuite de l’activité. Mais à condition de payer le créancier détenteur.

En cas de liquidation judiciaire de l’entreprise débitrice, le droit de rétention avantage son titulaire. En effet, pendant la phase de liquidation, le liquidateur autorisé par le juge commissaire peut, en payant la dette, retirer la chose retenue. En cas de vente par le liquidateur, le droit de rétention se reporte de plein droit sur le prix de vente. Mais le droit de rétention se trouve relégué au troisième rang dans le classement proposé sur la loi de la faillite après les supers privilège et les faits de justice après ça on paye le créancier rétenteur

En conclusion, le droit de rétention confère à son titulaire, une position de force mais cette position est en quelque sorte le fruit du hasard. Ce qui n’est pas le cas du gage, sûreté plus classique.

Section II : le gage

Sur le plan historique, le gage a été présentédans la littérature comme un moyen d’exploitation de la misère des autres par les usuriers[6]. Ce fut le point de vue des auteurs comme ZOLA, BALZAC…

Il existe le gage mobilier et le gage immobilier (antichrèse). En s’inspirant de l’ordonnance de 2006, le législateur OHADA a créé le gage mobilier de droit commun et les gages spéciaux.

L’antichrèse est un gage immobilier avec dépossession du débiteur 50 de l’AUS a repris les innovations de l’ordonnance qui a permis la consécrationles privilèges mobiliers, les gages de meubles corporels, le nantissement de meuble incorporel, la propriété » retenues à titre de garantie, le prêt sur gage existe depuis l’antiquité, elle a tjr existé en CI. Plus tard, il y a eu la création officielle d’institution publique de prêt sur gage ou d’institution de bienfaisance. Les monts de piétéavaient pour but d’éviterles abusl’usures. C’était les établissements de crédit municipal qui contre la remise d’objet ou la fraction de salaire.

Paragraphe 1 : Le gage mobilier de droit commun

Le nouvel reforme acte uniforme sur les sûretés, seule le bien corporel sont objet de gage le nantissement sortira le bien incorporel le nouvel AUS

Consacre une distinction entre le gage et le nantissement qui n’est plus fondé sur la dépossession ou l’absence de dépossession le nouveau critèreprivilégiela nature corporelle (gage) ou incorporelle (nantissement) du bien. Cette nouvelle distinction permet d’avoir le gage avec dépossession et le gage sans dépossession

Le nouvel acte uniforme a été inspiré par la réforme française de 2006 qui préconise l’extension de l’assiette du gage, tout en conservant le principe de spécialité du gage quant aux créances garanties et au bien grève et L’innovation a consisté à retenir les règles de nature à permettre ou à consolider le gage sur les choses futures ou sur l’ensemble de bien. Cette règle résulte de l’article 92 de l’AUS (2333 du C. Cv) qui définit le gage comme « une convention par laquelle, un créancier s’est fait consentir le droit de se faire payer par préférence, aux autres créanciers du constituant, sur un bien mobilier ou sur un ensemble de bien mobilier, corporels actuel ou futur ».

Ces textes précisent les éléments de ce gage. Il s’agit d’un contrat portant sur un meuble corporel et qui ne fait plus de la remise de la chose, une condition de validité du gage comme ce fut le cas auparavant puisse que le gage puisse porter sur des choses futures car il suppose une dépossession. Ce contrat suppose :

Un créancier gagiste

Le débiteur qui est le constituant du gage ; mais le constituant peut aussi être un tiers on parle du tiers constituant

La condition sine qua non est que le constituant soit le propriétaire du bien. Si le constituant n’était pas propriétaire, le créancier bénéficiaire peut être protégé par la bonne foi puisse que ce soit un meuble qui est donné en garantie.(2279)

Le gage doit être l’accessoire d’une créance civile ou commercial (écrit n’est pas une condition ad validitatem)

L’objet du gage est un meuble, aliénable, un corps certain ou chose fongible. Dans ce dernier cas, Le créancier en devient propriétaire puisse qu’il ait l’obligation de restituer une chose équivalente.

A- Les conditions de constitution

Il y a d’une part la remise de la chose (qui n’es plus une condition) et il y a l’exigence d’un écrit (condition sine qua non)

1. La remise de la chose

Avant la réforme c’était une condition de validé du gage mais elle a été supprimée

Elle n’est plus envisagée comme condition de la validité du gage à cause de la consécration par l’article 92 ou l’article 2333 du C. Civ des gages sur les biens futurs. Cependant, l’article 97 en fait une condition d’opposabilité aux tiers comme l’est l’inscription au RCCM pour les gages sans dépossession. La dépossession du débiteur est sans doute le seul moyen d’avertir le tiers de la constitution du gage. Le vrai rôle de la remise de la chose est d’assurer une publicité pour rendre la chose opposable aux tiers. La multiplication de gage sans dépossession montre que la remise matérielle de la chose ne peut pas être une condition de validité. Le gage est opposable aux tiers lorsqu’il s’agit de gageavec dépossessionou d’un bien d, le gage sans dépossessiondoitfaire, d’une prudence

Par rapport au tiers, le gage sera toujours efficace. Mais il faut plutôt envisager la forme de la remise qui dépendra de la nature du bien remis. Lorsqu’il s’agit d’un meuble corporel, il faut une tradition effective assurant l’information de tiers ; et le destinateur de la remise peut être le créancier lui-même comme ça peut être un tiers à qui l’on remet la chose. On parle d’entiercement. C’est le banquier qui va jouer ce rôle. Il en est de même en matière commerciale des magasins généraux qui remettront au constituant, le warrant qu’il endossera au profit du créancier gagiste.

Pour un meuble incorporel, notamment pour le nantissement de créance, la remise d’un titre est une formalité de publicité comme en matière de cession de créance. Faute de publicité, les autres créanciers peuvent poursuivre le débiteur sur le gage non révélé.

2. L’exigence d’un écrit

L’article 2332 du C. Civ exige un écrit à peine de nullité et comportant des mentions précises. On exige un écrit afin qu’il ait date certaine. En ce qui concerne l’écrit, il y a quelques exceptions. Le gage commercial ne fait pas l’objet d’un écrit. En matière commercial, c’est la preuve par tout moyen lorsque le gage est un gage commercial. Par conséquent, l’exigence de l’écrit disparait.

En matière civile, la preuve est libre pour tous les gages dont le montant est supérieur ou égal à 500f.

3. l’opposabilité du gage

Cette condition passe par la remise de la chose à un tiers convenu ou au créancier. Il est opposable par inscription au RCCM. En cas de gage sans dépossession, c’est l’article 97 al. 2 qui ajoute que lorsqu’il a été régulièrement publié, les ayant-causes à titre particulier du constituant ne peuvent être regardé comme des possesseurs de bonne foi ; le créancier gagiste peut exercer son droit de suite à leur rencontre.

B. Les effets du gage

1. Contrat de restitution pour le gage avec dépossession

Lorsqu’il s’agit d’un gage sans dépossession, le constituant reste en possession de son bien. Il peut continuer à utiliser son bien mais les parties peuvent s’entendre sur les limitations à apporter à ce bien. En revanche, dans un gage avec dépossession, le gage ne confère au créancier que la possession de la chose et non la propriété. Dès lors, le gagiste doit restituer la chose après avoir reçu paiement. Il en résulte 02 conséquences.

D’une part, le gagiste a l’obligation de conserver la chose sauf s’il s’agit d’une chose périssable. Il est donc responsable de la perte et des dégradations due à sa négligence. A l’inverse, si le gagiste a fait des impenses sur la chose, il en obtiendra remboursement selon que l’impense est nécessaire ou utile pour la conservation de la chose.

D’autre part, il n’a pas le droit d’user et de jouir de la chose ni de percevoir ses fruits à moins d’y être autorisé par le constituant, sauf si le gage porte sur une chose fongible. Dans ce cas, il en devient propriétaire à charge de restituer l’équivalent. Il a des droits et devoir d’être possesseur de bonne foi.

2. Effet en tant que sûreté réelle

Le gage confère au créancier en tant que sûreté réelle, 02 prérogatives :

Un droit de rétention

Le droit de réaliser le gage

a. Le droit de rétention

Seul le gage avec dépossession confère ce droit de rétention. L’article 99 de l’AUS prévoit ce droit. Mais ce droit ne peut être exercé que dans les limites fixées par l’article 107. Le droit de préférence du créancier antérieur passe avant et empêche l’exercice du droit de rétention du créancier gagiste postérieur. Le créancier gagiste a le droit de conserver la chose tant que la créance n’est pas payée ou exigible.

Ce droit subsiste même si le débiteur est tenu d’une nouvelle dette. Le créancier pourra retenir la chose pour cette nouvelle dette alors même que la première aurait été payée. Ce droit de rétention est indivisible. Le gage (bien) peut donc être entièrement retenu tant que l’ensemble des dettes garanties n’est pas entièrement payé. Le gage est indivisible nonobstant la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur ou ceux du créancier. Le droit de rétention est indivisible le gage peut êtreanti (2249) Ce droit est opposable à l’égard de tous avec les limites de l’article 107 de l’AUS. Par conséquent, le créancier a le droit d’interdire la saisie de la chose par un autre créancier, faut-il privilégié ou par le propriétaire de la chose en vertu d’une clause de réserve de propriété. Il a ainsi la situation forte du détenteur ce qui pose ainsi le problème de l’efficacité de la rétention

Il sera seulement obligé de se dessaisir de la chose lorsque le débiteur est en phase de redressement judiciaire. Dans ce cas, la saisie du bien qui fait l’objet du gage, est faite par l’administrateur ou par le liquidateur mais contre paiement de la créance garantie.

L’article 100 de l’AUS donne la possibilité au créancier dessaisi de revendiquer la chose gagée comme un possesseur de bonne foi. Ce texte protège le créancier gagiste avec dépossession. C’est dans l’hypothèse où il y aurait remise préalable du bien. Si au contraire, la chose est perdue par le fait du créancier, le gage s’éteint indépendamment de l’obligation garantie.

b. La réalisation du gage

Le créancier gagiste jouit d’un droit de préférence sur la valeur de la chose qui peut être exercé par la réalisation du gage c’est-à-dire la vente forcée du bien (judiciaire). Soit par l’attribution du bien soit par le pacte commissoire (art. 104 de l’AUS).

Il convient tout de même de signaler que la réalisation ici s’est faite de manière particulière. En cas de destruction de la chose gagée et si cette chose est assurée. Dans ce cas, le droit de préférence sera porté sur l’indemnité d’assurance. Il y a donc subrogation réelle.

· La vente forcée :

Le créancier gagiste a le droit de se faire vendre le bien de son débiteur pour se faire payer par préférence sur le prix. Pour cela, il y a une procédure particulière à suivre. Selon l’article 104 al. 1 de l’AUS,précise les conditions de cette vente,le créancier gagiste impayé doit être muni d’un titre exécutoire. Ensuite, il doit adresser dans les 8 jours suivants l’échéance, une sommation au débiteur ou tiers constituant faire cesser dans les conditions prévues par les voies d’exécution auquel le K de gage ne peut déroger. Il ne sera autorisé à vendre les biens que 8 jours après la date de cette sommation. La chose étant déjà détenu par le créancier, il doit obtenir une autorisation judiciaire de la faire vendre lorsque le gage est civil. Et la vente doit impérativement avoir lieu à l’enchère. (104 aus). Il est possible d’ordonner en justice que le gage restera en paiement jusqu’à due concurrence d’après une estimation faite par expert ou qui sera vendu auxenchères

Toute clause qui prétendrait dispenser le gagiste de ces formalités (autorisation judiciaire ou expertise du bien), serait nulle. Ainsi, la clause de voie paret est interdite[7]. En effet, si cette clause jouait, le créancier pourrait vendre le bien à un prix inférieur à la valeur du bien pourvu que sa créance soit payée. Mais, l’autorisation judiciaire n’est pas nécessaire lorsque le gage est commercial. Dans ce cas, la vente peut avoir lieu par l’intermédiaire d’un courtier et une simple signification au débiteur suffit. Par exemple, lorsque le gage porte sur des valeurs mobilières cotées, la vente a lieu pour en bourse et pas nécessairement aux enchères.

Toutefois, en cas de procédure collective, le gagiste serait plus autorisé à faire vendre le gage parce que la vente ne sera poursuivie que dans le cas de procédure collective. Après la vente, le gagiste dispose d’un droit de préférence sur le prix.

Le prix de vente ne sera pas forcément favorable au gagiste dans les hypothèses où ce créancier gagiste serait en concourt avec d’autres créanciers. Il dispose certes d’un droit de préférence mais il faut situer ce droit de préférence dans l’ordre du classement des privilèges. Il passera après les privilèges spéciaux. Le gagiste n’est privilégié qu’en raison de son droit de rétention. Lorsqu’il exerce son droit de rétention, le gagiste peut opposer ce droit à tous les créanciers, même aux créanciers privilégiés. Ceux qui voudront saisir le bien seront alors obligés

· L’attribution du gage :

L’attribution du bien est également subordonnée à l’accomplissement de certaines formalités. C’est le créancier qui va s’attribuer le bien. Il y a l’attribution judiciaire et désormais, il y a l’attribution conventionnelle qu’on appelle le pacte commissoire.

L’article 104 al. 2 de l’AUS reprend les solutions de l’article 2248 du C. Civ. Le créancier gagiste peut demander au tribunal que le gage lui soit attribué en paiement (attribution judiciaire) après une expertise. Cette attribution judiciaire n’est pas obligatoire. Dans l’hypothèse du gage ou d’une créance, le créancier doit se faire autoriser en justice à encaisser pour son compte, la créance gagée. On veut éviter que le créancier gagiste ne s’approprie un bien d’une valeur supérieure à la créance garantie et sans reverser la différence au débiteur.

Avant les réformes de 2006 en France et celles de 2010 du droit OHADA, l’attribution du gage devrait impérativement se faire en justice ; ce qui permettait d’annuler un pacte commissoire. eneffet le créancier gagiste ne pouvait convenir avec son débiteur que le gage lui serait appliquer de plein droit à travers son paiement on voulaitéviter que le créancier impose une tel clause au débiteur cependant la justice car en cemoment-là le débiteur n’est plus sous la pression du besoin d’argent désormais cette commission a été consacré par la loi ou postérieurement qu’à défaut d’exécution garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé la valeur du bien est déterminé au jour du transfert par expert a défaut d’une cotation officielle du bien sur les marchés règlementées et si il y a une distinction positive entre la valeur du bien et le montant de la créance cette différence est reversé si il n’existe d’autre créancier gagiste (104 al 3) il y a des singularités au niveau de L’AUS selon que le débiteur est professionnel ou non professionnel

S’il est un professionnel le pacte commissoire est admis quel que soit la nature s’il est non professionnel l’actecommissoire ne sera autorisé si les conditions de l’article 104 al 3 son rempli

En d’autres termes le bien gagé doitêtre une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officiel

Le pacte commissoire est une convention par laquelle le créancier s’entend avec le débiteur pour que le gage soit attribué de plein droit au créancier. Depuis les réformes, le pacte commissoire est désormais possible. S’il est professionnel, le pacte commissoire est admis quel que soit la nature du bien grevé de gage.

 Si le débiteur est un débiteur non professionnel, le pacte commissoire ne sera autorisé que si les conditions de l’article 104 al. 3 sont remplies, c’est à dire que le bien gagé doit être une somme d’argent ou un bien dont la valeur fait l’objet d’une cotation officielle.

En conclusion, l’attribution du gage est une solution intéressante surtout depuis l’évolution du droit de la faillite. On s’est alors interrogé sur la possibilité de l’étendre à toutes les variétés de gage et bien évidemment au gage sans dépossession.

C. L’extinction du gage

Il y a l’extinction par voie accessoire et l’extinction par voie autonome.

Extinction par voie accessoire : Le gage, comme toute sureté est l’accessoire d’une créance. Partant de là, il s’éteint lorsque l’obligation principale garantie a été exécuté par le débiteur principal. C’est ce qui résulte de l’article 116 de l’AUS. En effet, dès lors que le créancier a été satisfait, il devra restituer le bien au débiteur ou au constituant avec tous ses accessoires. Le débiteur ou le constituant devra rembourser au créancier qui a détenu le bien, tous les frais de conservation nécessaire ou utile. Lorsqu’il s’agit d’un gage sans dépossession, il n’y a pas d’obligation de restitution mais c’est à partir du moment où l’obligation garantie est entièrement éteinte que le constituant peut demander la radiation de l’inscription qui a été faite au RCCM.

Extinction par voie autonome : Il résulte de l’article 117 de l’AUS, les causes qui peuvent provoquer l’extinction du gage indépendamment de l’obligation principale. Il s’agit de la restitution volontaire du bien, la perte du bien par voie de fait du créancier et la restitution judiciaire.

• La restitution volontaire du bien gagé par le créancier lui-même : Le gage avec dépossession se pose entre les mains du créancier. Même si la remise du bien ou la dépossession n’est pas une condition de validité du gage, il n’empêche que la restitution volontaire du bien sans réserve de la part du créancier est la preuve qu’il met fin au gage. Mais, parfois, le créancier peut restituer le bien sans mettre fin au gage. Il suffit dans ces cas-là de s’opposer à l’effet extinctif de la restitution. Le créancier devra manifester expressément sa volonté de ne pas renoncer au gage. Il peut restituer le bien gagé en acceptant une subrogation réelle. Dans ces cas, sa garantie devient un gage sans dépossession. Cela peut donc être utile au débiteur qui a besoin de son bien pour son activité économique sans oublier les hypothèses où le bien peut être encombrant pour le créancier.

• La perte du bien par le fait du créancier : En cas de disparition du bien gagé, la garantie du créancier va se reporter sur l’indemnité d’assurance à l’effet d’une subrogation réelle. En revanche, le créancier perd son droit lorsque la perte ou la détérioration totale ou partielle est due au fait du créancier. Dans ces cas, la garantie s’éteint indépendamment de l’obligation principale. Ce fait du créancier englobe aussi bien une faute grave qu’une simple négligence qui a provoqué la perte du bien.

• La restitution judiciaire :

Lorsque la juridictioncompétente en ordonne la restitution pour faute du créanciergagiste et c’est l’article 109 qui permet au constituant. Dansun gage avec dépossession.Deréclamer la restitution du bien gagé si le créancier constituant ou le tiers ne satisfait pas à son obligation de conservation du bien gagé et dans ces cas-là la juridictioncompétente pourra confier le bien à un séquestre qui aura la mission d’un tiers convenu.

l’Art. 117 de l’AUS qui dispose que « le gage avec dépossession disparait lorsque la juridiction compétente en ordonne la restitution pour faute du créancier gagiste ». L’art. 109 qui permet au constituant dans un gage avec dépossession, de réclamer la restitution du bien gagé si le créancier ou le tiers convenu ne satisfait pas à son obligation de conservation du bien gagé (entiercement). Lorsque la restitution est ordonnée, la juridiction compétente pour prendre cette décision pourra confier le bien à un séquestre qui aura la mission d’un tiers convenu.

Paragraphe 2 : Les gages spéciaux

Le même acte uniforme sur les sûretés prévoit les dispositions relatives aux gages spéciaux dont le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles et le gage des stocks. Les articles 118 al. 1 et 120 de l’AUS disposent que « les dispositions qui leur sont applicables, obéissent au droit commun du gage ».

A. Le gage du matériel professionnel

Le plus souvent, le matériel professionnel se retrouve également dans les éléments du fonds de commerce qui fera lui-même l’objet d’un nantissement. Si le matériel professionnel fait partie du fonds de commerce, l’art. 118 al. 2 rappelle qu’il peut être nanti en même temps que les autres éléments du fonds. Le plus souvent, il s’agira d’un gage sans dépossession qui est utile à l’exercice de la profession du débiteur.

B. Le gage des véhicules automobiles

L’art. 118 de l’AUS permet d’offrir comme garantie au créancier :

Certains véhicules automobiles assujetti ou non à une déclaration de mise en circulation et d’immatriculation administrative. Il existe des véhicules à moteur non soumis à cette déclaration de mise en circulation et d’immatriculation administrative :

• les engins de chantier doté de moteur à les mouvoir

• Véhicule de tourisme

• Véhicule agricole

Véhicules soumis à la déclaration : L’art. 119 énonce que le gage doit être mentionné sur le titre administratif portant autorisation de circulation et d’immatriculation. Cette mention a pour but d’informer le cessionnaire de l’existence d’un gage sur le véhicule et du droit de suite qu’il confère au créancier gagiste. Cependant, ici elle fait défaut, l’absence de cette mention ne remet pas en cause, l’opposabilité de la garantie lorsqu’elle a été régulièrement inscrite au RCCM.

C. Le gage des stocks[8]

C’est l’article 120 de l’AUS qui définit l’assiette[9] de la garantie. En effet, « le gage de stock ne peut porter que sur les matières premières, les produits d’exploitation industrielle et agricole, et les marchandises ». Il n’est pas nécessaire que les marchandises soient destinées à la vente. Selon l’article 121, la constitution d’un gage de stock sans dépossession peut donner lieu à l’émission d’un bordereau de gage par le greffier ou l’organe compétent à l’état partie.

Le plus souvent, c’est un gage sans dépossession pour permettre au constituant de continuer à avoir la libre disposition de ses stocks. Dès lors, le droit commun du gage oblige le constituant à assurer les biens gagés contre les risques de perte et de détérioration totale ou partielle, obligation de contracté une police d’assurance. L’article 121 ajoute une autre obligation ; à peine de nullité pour un gage sans dépossession, la mention du nom de l’assureur qui couvre les stocks gagés contre les risques de vol, d’incendie et de détérioration totale ou partielle doit figurer sur le bordereau.

Le bordereau du gage de stock n’est valable que s’il est émis par un greffier du RCCM.

L’acte uniforme révisé dans ces article 121 et 122 indiquent les conditions de formes qui doivent figurer sur le contrat et sur le bordereau de gage de stock :

- Le nom de l’assureur qui couvreles risques cités

- Le nom de l’établissement domiciliataire du bordereau.

- Selon l’article 122, le bordereau doit indiquer la mention « gage de stock », la date de délivrance du bordereau

- Le numéro d’inscription au registre par ordre chronologique des dépôts.

- La signature du débiteur.

Section III : Le nantissement

Le nantissement est d’usage pour le gage sur les choses incorporelles. Il consiste en l’affectation en garantie d’une obligation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de bien meuble incorporel, présent ou futur. Article 140 et suivant de l’AUS révisé

Paragraphe 1 : Les conditions de constitution

A-Les conditions de formes

Ce nantissement peut être conventionnel ou judiciaire

pour un nantissement conventionnel il faut s’assurer toutes les conditions de validité de la convention de nantissement sont remplies absence de vice de consentement capacité des parties il convient de vérifierégalement les signataires de la convention de nantissement dispose des pouvoirs nécessaires de représentation de la personne morale qui a émis des titres, qui sont apport »é en garantie l’article 140 rappelle que seul les droit d’associé et valeur mobilière[10] des sociétés commerciales et ceux saisible de toutes autres personnes morales saisible a l’immatriculation c est a dire les droit… et toutes autres personnes peuvent faire l’objet d’un nantissement conventionnel, il s’agit ici des parts sociales et action émise par des sociétés et des groupements d’intérêtEco visé dans l’AUSCGIE il s’agit aussi des personnes morales soumise par l’immatriculation au RCCM mais que le droit ohada n’a pas encore règlementé ( les sociétés civiles ont pas mentionné par les actes uniforme )

Il s’agit de titres émis par la société a nom collectif par la société en commandite simple par les SARL (sa sas émettent des actions et des obligations)

Article 744 aus sont visé par cette article, et les article 822 de l’auscgie il faut

Le nantissement conventionnel ou judiciaire de droit d’associé et de valeur immobilière est soumis à l’exigence d’un écrit

pour le nantissement conventionnel un acte écrit est nécessaire pour la convention entre les parties et pour le nantissement judiciaire et une juridiction et rendu à la requête du créancierconformément a l’article 85 et 90 de l’ausur les voies d’exécution l’article 141 de l’aus énonce que le nantissement des droit d’associé et des valeurs mobilières doit être constaté dans un écrit contenant des mentions obligations : la désignation du créancier du débiteur et du constituant si celui-ci est différent du débiteur

Doiventêtre contenu dans l’écritles informations relativesà la personne morales qui a émis les titres apporté en garantie il faut également des éléments d’individualisation de sa créance sa durée son échéance

Lesiège social le numéro d’immatriculation au rccm la personne morale émettrice cela comprends comme mention …. Ensuite il y a le problème de l’opposabilité art 143

La durée de l’i.. Conditionne la validité de l’opposabilité au tiers et cela conditionne la validité de l’opposabilité au tiers elle est librement fixée par les parties dans la limite de 10 ans. Mais l’inscription s’est faite dans le ressort de la juridiction d’immatriculation de la personne morale des titres apportés dans la garantie.

Notification pour le nantissement conventionnel ou signification du nantissement judiciaire n’est plus obligatoire puisque ‘article 143 en fait une faculté mais en pratique cette mesure s’impose aux parties dans les sociétés commerciales ou civiles ou la loi ou les statuts l’impose c est le cas des sociétés de personnes ou les s2. Les effets

Le nantissement conventionnel ou judiciaire confère un droit de suite et un droit de préférence sur les valeurs mobilières données en nantissement. Le créancier dispose également d’un droit de réalisation des titres nantis. L’article 144 de l’aus reconnait au créancier nantis un droit de suite et un droit de réalisation qui s’exerce conformémentaux réalisations qui concerne le gage

Art 97 alinéa 1er le créancier nantis pourra exercer un droit de suite à l’encontre des ayants cause du constituant qui pourront en êtreconsidère comme des possesseurs de bonnes fois comme pour toute sureté réellesce nantissement comporte également un droit de préférence au profit du créancier nantis. Le nanti a une possession fictive sur la chose, l’ayant causé est celui àqui les parts sociales seront vendus, ou qui va en hériter, il a un droit de préférence qui s’exercent de préférenceà l’ordre d’exécutionétablis pour le gage général article 218 le créancier dispose également d’un droit de réalisation qui va s’exerceraux dispositions de l’article 104 et 105 qui autorise la vente forcée l’attribution judiciaire et l’attribution conventionnel

Paragraphe : 2le nantissement de créance

Il est défini par l’article 127 et suivants

il définit un nouveau régime ayant vocation a s’appliquer au nantissement de toute créance sans préjudice des législationspéciales tels que celle qui sont en rapport avec le nantissement du droit d’exploitation du logiciel , a peine de nullité il doit être constater par un écrit contenant la désignation de créance garantie et des créance nantis ou si elles sont futures des éléments de nature à permettre leur individualisation tels que l’indication du débiteur le lieu de paiement le montant de créance ou leur évaluation et leur échéance et lorsque le nantissement a pour objet les créances futures le créancier nantis acquiert un droit sur la créance de celle- ci et le nantissement s’entends également des accessoires de la créance nantis a moins que les partis n’en conviennent autrement et pour que le nantissement de créance soit opposable il doit être notifier par écrit ou bien il doit intervenir a l’acte le nantissement a défaut seule le constituant récitvalablement paiement de la créance a charge d’en verser le montant au créancier nantis sauf stipulation contraire sous réserve d’une disposition de l’article 134.

un créancier nantis a le droit de percevoir les intérêt de la créancenantis et de les imputer sur ceux qui peuvent lui être du et a défaut sur le capital, en cas de défaillance du débiteur et 8 jours après mise en demeure sans effet le créancier nantis affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayés, en effet si à l’échéance de la créancenantis est antérieur à l’échéance de la créance garantie le créancier nantis conservent les somme a titre de garantie sur un compte ouvert auprès d’un mécanisme habilité à les recevoir a charge de les restituer l’obligation garantie est exécuté.

Si l’échéance de la garantie de la créance est tjr antérieureà l’échéance de lacréance nantis s’il a été payé é au créancierune somme supérieur à la dette garantie il réponds du surplus perçu en qualité de mandataire du constituant

Paragraphe 3 : nantissement de compte bancaire

c’est un nantissement de créance et les règles qui régissent ce type de nantissement lui sont applicable lorsque le nantissement porte sur un compte bancaire la créancenantis s’entends du sol créditeur provisoire ou définitif au jour de la réalisation de la sureté il s’agit d’une convention par laquelle le constituant affecte en garantie des fonds qui sont inscrit sur un compte ouvert en son nommaauprès d’un établissement habilité a les recevoir, le nantissement affecte en garantie des sommes figurant sur un compte bancaire, cette sureté est efficace dans la mesure ou le compte est bloqué le créancier antis ne pourrait lui-même se faire attribuer des sommes que dans la limites du montant de créance impayés et l’ouverture d’une procédure insolvabilité contre le débiteur est sans effet contre la réalisation du nantissement son assiette comprends le sol créditeurprovisoire et définitive du sol.

Paragraphe 4 : le nantissement des comptes de titre financier

La notion de titre financier désigne les titres inscrits sur un compte spécial tenu soit par l’émetteur de titre soit par l’intermédiaire financier. Selon l’art. 148 de l’AUS, sont compris dans l’assiette de ce nantissement, les titres financiers figurant au crédit du compte nanti, ceux qui leur sont substitué ou les complètent de quelques manières que ce soit ainsi que leur fruit et produit.

Par titre, il s’agit de tous les titres inscrits sur les comptes soit des titres émis par les sociétés par action ouvrant à leur titulaire, des droits sur une quotité du capital social (actions, certificat d’investissement, bon de souscription d’action, certificat de droit de vote) soit des titres de créance des obligations ordinaires, des bons du trésor, soit des parts ou action d’organisme de placement collectif comme les actions des Sicav[11] ou les parts de fond commun des placements.

Dans l’assiette il y a également fruit et produits les sommes d’argent correspondent au fruits et produits dérivé des titres

Les fruits ce sont les intérêtlesproduits visent les amortissements et prix de vente de rachat. Pourréviser la garantie il s’agit d’un gage avec dépossession fictive car le compte est bloqué pour la mise en œuvre de cette garantie il faut tenir comptes des règles du droit des sociétés qui confère au titulaire les prérogativepécuniaire et non pécuniaire (d. de vote et le droit au dividende il faut donc repartir ce droit en le constituant le créancier

Paragraphe 5 : le droit de propriété intellectuel

c’est la convention par laquelle le constituant affectéegarantie d’une obligation tout ou partie de ces droits de propriété intellectuel existante ou futur tels que des grevuresd invention des marque de fabrique et des dessins et modele, le nantissement des droit de propriétéijntellectuelpeut être conventionnel et judiciaire a peine de nullité le nantissement des droit de proff doit etre constater dans un écrit contenant des mentions énuméré article 157 : « désignation du créancier du débiteur et du constituant si il est diff du deb »

Leséléments identifiants ou permettant d’identifier les droits apporté en garantie meséléments permettant l’individualisation de la créance garantie : montant individualisation , sa durée

Condition d’opposabilité,inscription au rccm, et il y a droit de suite droit de préférence et droit de réalisation

Paragraphe 6 nantissement du fonds de commerce

Art 162c’est la convention par laquelle le constituant en garantie les éléments ioncorporelconstitutif du fonds d commerce la cliente et l’enseigne ou le nom commercial

L’alinéa 2 précisesuie le nantissement peut porter sur d’autres élément incorporel droit au bail commercial licence d’exploitation brevet d’invention avec marque de fabrique

il peut êtreétendu au matérielprofessionnel mais cette extension doit faire l’objet d’uneclause e spécialedésignation les faits engagé& et une immatriculation au rccm

il est préciséqu’il ne peut porter sue le droit réelimmobilierconstaté par les baux ou convention soumise àdescription au régime de propriété immatriculation

ivic,le nantissement ; porte sur un fi,d engage

àpeine de nullitélea,tiddementsio z fau l’objet du fonds de commerce doit êtreev=critavecd 4 mentons

- Désignation des parties

- Désignationprécise *des

- désignation du fond le

- lreselement qui permette l(individualisation des créance

Section 3 :L’hypothèque et privilèges immobiliers.

[1]La sureté réelle s’accompagne d’un droit de préférence et d’un droit de suite. [2][2]Certaine : si ce n’est pas le cas, la jurisprudence admet un abus de confiance [3]Libre de tout droit et de toute prétention du tiers, si y a un gage dessus ça ne passe pas [4]Les impenses somptuaires, les impenses nécessaires, les impenses utiles (on vous rembourse également) [5]Car par son refus il permet de paralyser la vente de la chose [6]Personne qui prête à intérêt. [7]C’est la clause qui permet au créancier de vente le bien gagé sans autorisation de justice [8]Comme les autres gages spéciaux, le gage de stock obéit également aux règles du droit commun de gage des choses fongibles. [9]Le champ d’application le domaine, la valeur imposable [10] (Objet spécial) société par action ou GIE (pas d’objet spécial objet auxiliaire « GIE restauration ») qui peuvent émettre des VM, qui se compose d’action et des obligations [11]Société d’investissement à capital variable

[1] Garantie Meuble ou immeuble, dépossession du débiteur, le gage est une garantie réelle qui porte sur la dépossession des meubles, le nantissement porte sur des biens ou des meubles incorporels brevet des part social la propriété incorporelle qu’on ne peut pas saisir on parle alors de nantissement de créance ou de fonds de commerce, quand elle porte sur un immeuble on parle d’hypothéquer [2]Moyens de protection [3] ARTICLE 2093 : Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. [4] ARTICLE 2092 : Quiconque s'est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. [5]pas connu du droit OHADA [6]sureté, dans le droit on applique indifferamment les deux [7] Seule la caution s’oblige [8] Je ne peux pas dire au créancier de discuter (vendre, saisir) le patrimoine du débiteur avant de discuter le mien (celui de la caution) [9] Lorsque plusieurs cautions se proposent pour une dette. Dans ce cas, la totalité de la créance peut être demandée à l’une des cautions. [10] Signifie que la personne du créancier n’est pas prise en compte [11] Ce principe s’applique désormais à n’importe qui se porte caution. [12] Créancier professionnel-caution profane-caution avertie [13]Sur le plateau contractuel, celui qui sait doit faire savoir à celui qui ne sait pas [14] Voir la loi ivoirienne sur la consommation [15]Caution s’engage pour toutes les dettes de la société mêmes celles qui ne sont pas encore nées. Il n’y a que des dirigeants sociaux (caution avertie) qui peuvent signer ce cautionnement. [16]« Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses » [17]« Toute caution ou tout certificateur de caution, peut opposer au créancier, des exceptions inhérentes à la dette qui appartient au débiteur principal qui tend à réduire, éteindre ou différer la dette » [18]« La caution simple est déchargée lorsque la subrogation aux droits et garanties du créancier ne peut s’opérer en sa faveur par le fait du créancier. Toute clause contraire est réputée non-écrite » [19]Qui paye le principal, paye l’accessoire [20] L’intention de s’associer (art. 4 de l’AUSCGIE) [21]La caution n’est pas tenue pour les loyers qui ne sont pas encore née, il s’agit des obligations successives des dettes qui naissent au fur et à mesure [22]C’est dire une clause stipule q il s’agit d’un K à durée indéterminé) [23]Si le K est a durée indéterminé le K est a durée indéterminé s’il est a durée déterminer le K de caution est a durée déterminé [24]article 36 alinéa 4 [25] cofidé( ceux qui s engage ensemble) jussio [26]2306 du cc, 1151 al 3 [27]RECOURS SUBROGATOIRE [28]Payé [29]Article 34, une répartition par part égale [30]elle doit poursuivre chaque caution [31]elle se constitue comme une garantie parce que si un de paie pas ‘autre paiera la différence entre le codébiteur solidaire et la caution solidaire, un peut opposer au créancier, la caution peut opposer les exceptions lier au rapport principal, la caution est un débiteur accessoire, tandis que le débiteurs solidaire n’a pas tous ces recours [32]1218 cc [33]Une garantie indemnitaire qui peut être une sorte d’alternative au cautionnement mais ce n’est pas une sureté au sens technique [34]distinction sureté délégation , délégation parfaite, A doit a B C est locataire de A , A dit de payer directement à B, délégation imparfaite, A se met avec C pour payer B, ici il y a pas le formalisme du cautionnement [35]cette engagement est autonome par rapport a l’engagement de l’entreprise qui effectue des travaux, le garant s’engage a payer sa propre dette, ce contrat de garantie n’est pas l’accessoire du contrat de bail, c’est la diff avec le cautionnement qui constitue l’accessoire du K principal. [36]La technique juridique : le caractère accessoire et insuffisant du cautionnement est sans doute l’une des clés du succès de la garantie à première demande. [37]on comprends que la garantie ne dépend pas du K principal l’engagement ne dépend pas du K principal il crée des engagement distinct [38]c’est la garantie que l’entrepreneur donnnera suite a son offre [39]Paiement de dommage et intérêt [40]Qui est a la charge de la preuve et de la faute, obligation de moyen et obligation de moyen renforcée moyen dans lesquelles il appartient au débiteur d’apporter la preuve qu’il n’a pas commis de faute

[dk1]« Contrat par lequel la caution s’engage envers le créancier qui accepte d’exécuter une obligation présente ou future, contractée par le débiteur si celui-ci est défaillant. Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur » créancier qui accepte à exécuter une obligation présente ou future, contractée par le débiteur si celui ci bla [dk2]Plusieurs conséquences sont attachées au caractère unilatéral : - Le cautionnement n’a pas à être établi en plusieurs exemplaires : la formalité du double ne s’applique donc pas. - L’exigence des mentions ad probationem [dk3]Le principe du caractère conventionnel a une portée absolue. Il e reçoit aucune exception. Le cautionnement n’est pas une opération triangulaire comme la délégation ou la stipulation pour autrui [dk4]« Le cautionnement ne se présume pas. (al. 2) La caution qui ne sait ou ne peut écrire, doit se faire assister de 02 témoins qui certifient dans l’acte de cautionnement, son identité et sa présence et attestent en outre que la nature et les effets de l’acte lui ont été précisés » [dk5]« la personne physique qui s’engage en qualité de caution pour l’une des opérations précitées, doit à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature, de la mention manuscrite ‘’en me portant caution de X dans la limite de la somme maximale de … couvrant le paiement du principal des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard pour la durée de… je m‘engage à rembourser au prêteur, les sommes dues sur mes revenus et mes biens, si X n’y satisfait pas lui-même » [dk6]La sanction est la déchéance. [dk7]Il y a un contexte à respecter et une chronologie. On est parti en droit français du C. de la consommation qui visait les opérations précitées, concernait les établissements de crédits et les personnes physiques qui se portent caution. (Conditions du cautionnement) Se pose le problème de la sanction : il y a la déchéance qui est uniquement dans les rapports de la consommation. L’arrêt de la cour d’appel de paris de 27 Nov. 1998 pose le problème de la proportionnalité. On sort du cadre de la consommation. Il s’agit d’une caution profane (faits : apprenti coiffeuse) Les juges ont considérés qu’il « y avait disproportion. » Sans viser ce texte, la jurisprudence a transposé le principe au « motif que le créancier a commis une faute en laissant s’engager comme caution, une coiffeuse. Par conséquent, les biens et revenu sont manifestement disproportionné par rapport au montant de la dette. » Dans ce cas quelles sanctions faut-il retenir ? La jurisprudence dit que le banquier doit indemniser la caution. La dette étant de 20 k, la banque est condamnée à payer des D.I de 20 k. Aussi dans l’arrêt Macron, C. Com. C. Cass du 7 juin 1997. Il y a eu une évolution. Car dans cet arrêt, on sort complétement du contexte du droit de la conso et de la caution faible. Il s’agit, d’un PDG qui s’est porté caution pour sa société. La comparaison de ses revenus et biens par rapport au montant de la dette révèle une disproportion. La cour de cass. va appliquer le principe de disproportionnalité en retenant « que la banque a commis une faute en laissant s’engager le PDG dans une caution où ses biens et revenus sont disproportionné par rapport au montant de la dette. La banque a été condamnée en D. I au même quantum de dette contracté. » On arrive à une évolution avec l’arrêt Nahoun de C. Com. 8 Octobre 2002 suite aux critiques de l’arrêt Macron. Cet arrêt va exclure du bénéfice de la proportionnalité, des cautions dirigeantes si ces cautions ne justifient pas que le créancier (banquier) détient sur le patrimoine de leur entreprise, des informations qu’elles sont excusables d’ignorer. (Faits : exactement idem ce ceux de l’affaire Macron) Solution : la c. cass n’exclut pas l’application du principe de proportionnalité aux PDG. Mais elle exige une symétrie d’information en apportant des preuves que le PDG est excusable de ne pas connaitre des informations. »Rendant impossible l’application du principe de proportionnalité pour les dirigeants.Elle dit qu’il appartient aux dirigeants de démontrer que la banque avait des informations sur l’évolution de l’entreprise qu’il est excusable d’ignorer. C’est une bonne solution car tous les dirigeants ne sont pas des dirigeants initiés. Dans ce cas, il appartient à la banque d’informer ces dirigeants qui n’ont aucune expérience. Il faut donc faire une distinction entre les dirigeants initiés et les dirigeants frappés d’impéritie. Une 3è situation qui retient la même solution en reconnaissant que « s’il y a disproportion entre le patrimoine et le montant de la dette, la caution ne sera pas totalement déchargée. Elle doit payer à la hauteur de ce qu’il y a dans son patrimoine. » [dk8] Pour qu’il y ait disproportion, il faut une comparaison entre 02 situations et : La disproportion s’apprécie au moment de la conclusion du contrat Au moment de l’exécution aussi car si au moment de la conclusion, il y a manifestement disproportion et qu’à l’exécution, il y a retour à meilleur fortune, il n’y a plus de disproportion. La sanction est la condamnation à des D. I [dk9]Le débiteur n’est pas partie au contrat de cautionnement. C’est pourtant un personnage clef de l’opération ; il sollicite la caution. En raison du caractère accessoire de la garantie, la caution ne peut être tenue plus sévèrement que lui. [dk10]Le caractère accessoire est le talon d’Achille de la garantie. Il sert de fondement à de nombreux moyens de défense offerts à la caution poursuivie (Ainsi, le cautionnement est éteint dès lors que la créance principale est elle-même éteinte) Les conséquences du caractère accessoire : Formation : L’article 2289 du C. Civ « Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». L’article 2290 du C. Civ « le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur ». Les effets de la garantie : Art. 2313 C. Civ « la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette » [dk11]Les cautions avaient fait du maintien de la totalité de leur engagement, la solvabilité [dk12]L’acte conservatoire n’entraine pas la sortie du bien du patrimoine (l’assurance d’un immeuble) [dk13]Acte de disposition entraine un transfert de propriété (la vente d’un immeuble)