QUELQUES INFORMATIONS SUR LE COMMERCANT ET LES ACTES DE COMMERCE EN DROIT OHADA

1- Qu’est-ce que le commerçant ?

L’article 2 de l’acte uniforme portant droit commercial général du 15 décembre 2010 définit en ces termes le commerçant comme « celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession ».

Il faut accomplir des actes de commerce par nature et que ces actes soient répétés. Selon Escarra et Rault (Traité de droit commercial), la répétition d’opérations identiques caractérise une activité professionnelle.

*Accomplissement d’acte de commerce par nature.

*Exercice de l’activité à titre de profession.

2- Quelles sont les idées essentielles qui caractérisent le commerçant ?

Selon l’article 2 de l’AUDCG il y’en a deux. Mais la jurisprudence en a complété.

*L’accomplissement d’acte de commerce par nature à titre indépendant : le commerçant doit effectuer son activité de façon personnelle et indépendante.

-Celui qui accomplit des actes de commerce pour le compte d’autrui n’est pas commerçant. (Exemple le salarié qui est lié au commerçant par un contrat de travail ; le fondé de pouvoir qui en vertu d’une procuration conclut des contrats au nom et pour le compte de son patron ; le dirigeant d’une société commerciale qui n’est pas personnellement commerçant).

-Exception concerne les intermédiaires de commerce (Article 3) et le cas particulier des concessionnaires.

*L’accomplissement d’acte de commerce à titre de profession :

-La profession : elle est une occupation déterminée dont on peut tirer ses moyens de subsistance. La difficulté réside dans le cas d’une personne qui exerce à la fois une activité civile et une activité commerciale :

+Lorsque la profession commerciale constitue la profession principale, c’est-à-dire qu’elle procure l’essentiel des subsistances de cette personne, alors les tribunaux admettent que celle-ci est commerçante (Ex- Le commerçant qui a des heures perdues cultive sa terre et vend les produits de cette activité).

+Lorsque la profession commerciale est secondaire et qu’elle n’a aucun lien nécessaire avec la profession civile qui reste la profession principale alors ladite personne n’a pas la qualité de commerçant.

-L’habitude : cette notion est déductive de la notion de profession qui ressort implicitement de l’article 2. La profession suppose non seulement une occupation mais également une certaine permanence ou une habitude. L’habitude prend en compte deux éléments dont la répétition et un élément intentionnel (l’intention de continuer l’activité).

3- Que signifie l’accomplissement d’acte de commerce par nature à titre indépendant ?

L’exercice de commerce nécessite l’accomplissement d’acte de commerce par nature tel que définit l’article 2 de l’acte uniforme mais ces actes de commerce doivent être accomplis par le commerçant selon la jurisprudence de manière personnelle et indépendante. Ce critère jurisprudentiel permet de distinguer effectivement le commerçant des personnes qui dans l’exercice de leurs activités ne sauraient avoir la qualité de commerçant.

Ces personnes sont les mandataires et les représentants. Malgré le silence de l’article 2 de l’acte uniforme on peut admettre que l’exercice de commerce suppose une indépendance car celui qui accomplit des actes de commerce pour le compte d’une autre, n’est pas un commerçant. Par conséquent le salarié est lié au commerçant par un contrat de travail mais n’a pas la qualité de commerçant. De même le fondé de pouvoir qui en vertu d’une procuration conclut des contrats au nom et au compte de son patron n’est pas un commerçant. On peut retenir également l’exemple des dirigeants de société qui ne sont pas personnellement des commerçants même si la société est commerçable.

Mais certains représentants sont considérés comme commerçant par exemple il y’a des intermédiaires de commerce qui sont considérés par l’article 3 de l’acte uniforme comme des commerçants. C’est donc à ce titre que les intermédiaires accomplissent des actes de commerce.

Il y’a également les personnes en situation économique et sociale ; Il s’agit ici des personnes juridiquement indépendantes mais qui sont placées sous la subordination de cocontractants plus puissants. Tel est le cas des concessionnaires qui vendent les produits d’un seul fabricant mais qui n’ont aucune indépendance économique en ce sens que la rupture ou le non renouvèlement de la concession a pour conséquence de leur faire perdre la clientèle. On peut citer à titre d’exemple les gérants libres des stations de service. Ceux-ci sont liés par les décisions prises par les sociétés pétrolières qui les approvisionnent. Ainsi, à l’égard des tiers les gérants libres des stations de service seraient considérés comme des commerçants mais à l’égard de leur cocontractant principal ils bénéficient de garanties analogues à celles accordées aux salariés.

4- Que signifie l’accomplissement d’acte de commerce à titre de profession ?

Ceci signifie que le commerçant doit exercer sa fonction à titre de profession, telle que défini à l’article 2 de l’acte uniforme. Il doit faire de l’accomplissement de ses actes de commerce par nature sa profession. La profession signifie ici l’idée de répétition et celle d’activité principale. Ainsi, il faut accomplir des actes de commerce par nature de façon répétée ou fréquente mais à la condition que l’activité commerciale soit la principale.

5- Quelle est la situation d’une personne qui exerce à la fois une profession civile et une profession commerciale ?

Cette difficulté a été résolue par la jurisprudence suivant 3 ordres :

-Lorsque la profession commerciale constitue la profession principale parce qu’elle procure l’essentiel des subsistances de cette personne alors les tribunaux prospèrent que celle-ci est commerçante. Ceci signifie que dans cette hypothèse l’activité civile reste accessoire tel est le cas du commerçant qui à ses heures perdues cultive sa terre et vend les produits de cette activité.

-Lorsque la profession commerciale est secondaire et qu’elle n’a aucun lien nécessaire avec la profession civile qui reste la profession principale, dans ce cas on considère que l’intéressé n’a pas la qualité de commerçant. Tel est le cas du directeur de l’école qui se fait fournir des produits alimentaires qu’il revend à ses élèves sous forme de repas servis à la cantine. A l’évidence, l’activité d’achat et de revente de produits alimentaires est accessoire à la profession civile principale qui est l’enseignant. Ainsi, cette activité accessoire ne peut pas faire acquérir la qualité de commerçant au directeur d’école.

-Une activité commerciale peut être le complément nécessaire d’une activité non commerciale. Dans cette hypothèse l’intéressé ne devient pas pour autant commerçant. En ce sens on peut retenir l’exemple d’un chirurgien-dentiste (le chirurgien exerce une profession libérale par nature civile) qui achète des appareils dentaires qu’il revend à ses clients après les avoir adaptés. Sans aucun doute l’achat et la revente des appareils dentaires est une activité nécessairement accessoire à l’activité civile du chirurgien-dentiste (activité qui consiste à dispenser les soins) si bien que l’achat et la revente des appareils dentaires devient une activité civile par accessoire.

NB- : l’activité agricole est une activité civile, qui peut devenir commerciale lorsque l’agriculteur achète les récoltes voisines d’autres agriculteurs en nombre plus élevée que sa propre production.

6- Qu’est-ce que l’acte de commerce par nature ?

Au terme de l’article 3 de l’acte uniforme, l’acte de commerce par nature est l’acte par lequel une personne s’entremet dans la circulation des biens qu’elle produit ou achète ou encore l’acte par lequel elle fournit des prestations de service avec l’intention d’en tirer un profit pécuniaire. Le texte ainsi libellé met l’accent sur la notion d’entremise qui s’appuie sur l’idée selon laquelle l’acte de commerce suppose un acte qui tient compte de ce qu’un bien ou un service est supposé connaitre un circuit dans l’activité commerciale. En effet s’agissant d’un bien qu’il soit acheté ou produit, celui-ci n’entrera pas dans le domaine commercial sauf s’il commet un parcours au cours duquel il va partir d’un point donné à un point final. En effet, lorsqu’un bien est produit, celui-ci sera vendu à un intermédiaire qui à son tour va le revendre certainement à un consommateur. Cet exemple traduit bien l’idée selon laquelle l’acte de commerce est l’acte par lequel le bien a évolué depuis la production jusqu’à la consommation.

7- Comment distinguez-vous la capacité commerciale de la capacité civile ?

La capacité civile, capacité de Droit commun, est définie comme l’aptitude à être titulaire de droits et exercer soi-même les droits dont on est titulaire.

Par analogie, la capacité commerciale pourrait être appréhendée comme l’aptitude à accomplir valablement des actes de commerce et également l’aptitude à acquérir la qualité de commerçant au sens de l’article 6 de l’AUDCG.

Sont dépourvus de cette capacité commerciale, les mineurs, les mineurs émancipés non habilités, les majeurs incapables (interdits judiciaires), les majeurs en situation d’incompatibilité, les déchus et les interdits (interdits légaux).

8- Quelles sont les conditions d’accès à la qualité de commerçant ?

I. Les conditions tenant à la personne

Ici sera présentée l’exigence de la capacité commerciale en d’autres termes la nécessité d’être un majeur capable ou un mineur émancipé et habilité (ayant une capacité commerciale obéissant au principe de spécialité) ; et la nécessité de ne pas être en situation d’incompatibilité, déchu ou interdit (légal)

A. Les conditions tendant à protéger l’intérêt général

1. Incompatibilité

2. Déchéance et interdictions

B. Les conditions tendant à protéger la personne qui veut faire le commerce

1. Cas du mineur (émancipé ou non)

2. Cas de la femme mariée et de la situation des époux face aux dettes commerciales

II. Les conditions tenant à l’activité

A. L’accomplissement d’actes de commerce par nature

B. L’exercice de l’activité commerciale à titre de profession

- La profession : le fait de tirer d’une activité l’essentiel de ses moyens de subsistance ;

- Mais possibilité d’attribuer, ne serait-ce qu’à titre de sanction la qualité de commerçant à des personnes en situation d’incompatibilité qui font le commerce à temps partiel ;

- L’appréciation du critère de l’habitude comme impliqué dans la notion de profession ; on considérera que celui qui tire d’une activité l’essentiel de ses moyens de subsistance exercera cette activité habituellement ; cependant l’habitude et donc la fréquence des actes dépendra du type de commerce. Un acheteur de produits saisonniers (café ou cacao) ne fera pas ses achats pour revendre avec la même fréquence qu’un revendeur de tickets de spectacles ou de cigarettes.

- La question de l’indépendance : On examinera les cas du préposé, du mandataire et du conjoint du commerçant.

Commentaire de l'article 2 AUDCG (à rendre) :

« Est commerçant celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession. »

Avec l’émancipation du monde des affaires par son influence qui ne cesse de prendre de plus en plus de place dans la vie économique des Etats, il a plu au législateur OHADA d’établir un ensemble d’Actes Uniformes dont celui portant « Droit Commercial Général » pour encadrer les opérations d’un acteur central de cette évolution qu’est le commerçant. Son statut est clairement défini par l’article 2 de l’Acte Uniforme précité, du 15 décembre 2010, qui est la source du texte à commenter. Situé au chapitre 1er intitulé « définition du commerçant et des actes de commerce », du Titre 1er, du premier Livre (Statut du commerçant et de l’entreprenant), cet article dispose que : « est commerçant, celui qui fait de l’accomplissement d’actes de commerce par nature sa profession ». Sans aucun doute, à travers cette disposition qui ne tient que sur un alinéa, le législateur met en lumière la définition du commerçant sur la base de certains critères sans lesquels ce statut ne peut exister. Ces critères décisifs ne sont autres que l’accomplissement d’acte de commerce par nature (I) d’une part, et le critère tiré de l’accomplissement à titre de profession (II), d’autre part.

I- L’accomplissement d’acte de commerce par nature

A- Les caractéristiques de l’acte de commerce par nature

B- Les différents types d’acte de commerce par nature

II- L’accomplissement à titre de profession

A- Le critère de l’habitude

B- Le critère de la subsistance ou du revenu